FACULTAD DE CIENCIAS HUMANAS CARRERA PROFESIONAL DE DERECHO “LA INEFICACIA DE LA SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES COMO MEDIO DE PROTECCIÓN DE LA FORMALIDAD LABORAL FRENTE A LA CRISIS POST COVID- 19” Tesis para optar el título profesional de: Abogada Presentado por: Mónica Patricia Godoy Mariño (0000-0001-5132-517X) Asesor: Alex Ever Sosa Huapaya (0000-0003-2122-3329) Lima – Perú 2021 DEDICATORIA: Este trabajo está dedicado a mis padres y familiares cercanos, porque siempre fueron mi respaldo y fortaleza para no rendirme ante mis sueños y metas profesionales. AGRADECIMIENTOS: Brindó agradecimientos infinitos a mi asesor, por motivarme y brindarme su apoyo indispensable durante la elaboración de mi tesis, logrando de forma satisfactoria la culminación de mi trabajo. RESUMEN: El articulo muestra como la Suspensión Perfecta de Labores, una norma existente con uso poco frecuente en el ordenamiento jurídico peruano. Fue utilizada como medida de protección laboral frente a una situación de caso fortuito como es la pandemia del Covid- 19. Una adaptación de esta norma fue la solución equitativa hacia el empresariado y trabajador, buscando proteger el vínculo laboral durante el estado de emergencia. Se presenta una crítica a esta norma pues no ha demostrado sostener el empleo formal a largo plazo. Puesto que se observó un incremento en la tasa de desempleo posterior a su aplicación. PALABRAS CLAVE: Estado de emergencia, Suspensión Perfecta de labores, Estado, Covid-19, formalidad laboral, desempleo. ABSTRACT: The article shows how the Perfect Suspension of Work, an existing norm with infrequent use in the Peruvian legal system, was used as a labour protection measure in the face of a fortuitous event such as the Covid-19 pandemic. An adaptation of this norm was the equitable solution for the employer and the worker, seeking to protect the labour relationship during the state of emergency. There is criticism of this rule, as it has not proven to sustain formal employment in the long term. An increase in the unemployment rate was observed after its application. KEYWORDS: State of emergency, Perfect Suspension of Work, State, Covid-19, labor formality, unemployment. INTRODUCCIÓN El 2020 posiblemente ha sido uno de los años más difíciles de la historia, trayendo consecuencias drásticas para todo el mundo. Hasta el momento, se sigue luchando frente a un enemigo invisible, una gripe, llamada la Covid-19. Consiguientemente, la constante lucha frente a la crisis económica, política y social sigue siendo bastante delicada. Durante ese año, las principales economías a nivel internacional se vieron obligadas a cerrar sus fronteras y paralizar el comercio nacional y del exterior de forma radical, a fin de evitar la propagación del virus. Situación que se ha venido levantando de acuerdo al avance en la vacunación de cada país. El Perú no ha sido ajeno a la crisis sanitaria y económica que se viene suscitando a nivel global. Por ese motivo, el gobierno peruano tomó medidas esenciales frente a dicha situación. Una de ellas fue la aplicación del tan conocido “Estado de emergencia” (cuarentena), regulado en el art. 137 de la Constitución Política del Perú, es decir, restringir principales derechos constitucionales de la población, en consecuencia, paralizar la actividad productiva y económica del país. A raíz de ello, uno de los sectores más vulnerables que se ha podido encontrar frente a la crisis económica es el laboral. Restringidamente, los trabajadores no pudieron asistir a su centro de labores, porque las empresas no pudieron seguir funcionando. En los meses iniciales de cuarentena el problema pudo ser manejable, sin embargo, llegó un momento en que la situación perdió el control, surgiendo constantes reclamos de empresas y trabajadores por falta de ingresos. Por esa razón, el estado con la finalidad de velar por el derecho al trabajo y buscar de forma equitativa una conciliación entre ambas partes, emitió una norma donde reglamenta la Suspensión Perfecta de Labores para proteger del despido a los trabajadores formales que tenían un contrato vigente durante el estado de emergencia y eximir a las empresas del pago de planillas. Por lo tanto, el presente trabajo inicia desglosando la importancia del origen, definición, normativa y la finalidad de su aplicación en situaciones de caso fortuito y fuerza mayor de la Suspensión Perfecta de Labores. Posteriormente, trata de demostrar mediante un estudio sociológico-funcional como la aplicación de una nueva adaptación de la norma como medida excepcional para proteger la continuidad del vínculo laboral frente al escenario de crisis por la pandemia del Covid-19, termina siendo una política pública poco efectiva. Debido a que, no pudo detener el incremento de los efectos negativos para la formalidad laboral tales como: el incremento de la tasa de desempleo, informalidad laboral y despidos arbitrarios. Finalmente, presentamos diversas alternativas de solución a las consecuencias negativas para el sector laboral post pandemia, en el que fundamentamos que es necesario promover la inversión privada a costos accesibles en todos los mercados. Planteando una estrategia de recuperación laboral a corto plazo, para generar mayores puestos de trabajo y reintegrar a muchos desempleados que perdieron sus puestos de forma arbitraria. En ese sentido, concluir como la mejora en ese sector resulta ser primordial para la reactivación económica del país a corto plazo. I. LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO EN EL PERÚ En nuestra legislación existen diversos motivos para que una empresa suspenda a su trabajador de su puesto laboral. Es así como aparece la figura de la suspensión temporal del contrato de trabajo (formalidad que crea el vínculo laboral). Según la legislación laboral vigente en nuestro país, existen dos tipos de suspensiones: la perfecta y la imperfecta de labores. A continuación, trataremos de explicar un poco más detallado, estas figuras. El artículo 11 de la Ley de Productividad y Competitividad laboral, señala lo siguiente respecto al tema: “Se suspende el contrato de trabajo cuando cesa temporalmente la obligación del trabajador de prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneración respectiva, sin que desaparezca el vínculo laboral” (…) (D. S. N° 003-97-TR. Art. 11) En el primer párrafo de este artículo. La norma nos presenta una pequeña definición de como nuestra legislación laboral considera a la suspensión laboral. Sin embargo, en el siguiente párrafo nos detalla la diferencia que se da entre la suspensión perfecta e imperfecta de la siguiente manera: ”Se suspende, también, de modo imperfecto, cuando el empleador debe abonar remuneración sin contraprestación efectiva de labores”. (D. S. N° 003-97-TR. Art. 11) De esta manera el Art. 11, nos aclara que la suspensión imperfecta procede cuando el empleador sigue abonando la remuneración al trabajador, a pesar de que este ya no realice las actividades encomendadas a su cargo, de acuerdo a lo señalado en el contrato. Entonces, podríamos asumir que lo señalado en el primer párrafo, corresponde a la definición de la Suspensión Perfecta de Labores, tema principal de nuestra investigación. El español Juan A. Altés, define la suspensión del contrato de trabajo de la siguiente manera: "Se puede definir la suspensión del contrato de trabajo como la situación anormal del contrato de trabajo originada por la voluntad de las partes o por la ley, caracterizada por la exoneración temporal de las obligaciones básicas de trabajar y remunerar el trabajo, con pervivencia del vínculo jurídico". (Altés, 1998, pág. 79-80) A nuestro entender, nos queda claro y compartimos esta idea con Altés, que esta medida, solo podría ser aplicada en una situación anormal, por sucesos bastante particulares, pero esto nos lleva a nuestra primera interrogante. ¿Qué podríamos llamar situación anormal? Más adelante, detallaremos en mayor profundidad esta pregunta cuando expliquemos los sucesos de caso fortuito y fuerza mayor. Para entender mejor el concepto de suspensión de contrato de trabajo, colocaremos un ejemplo actual de la situación en el Perú. Dentro del primer mes de cuarentena por el Covid-19, las empresas estuvieron realizando el pago de la remuneración correspondiente, a pesar de que los trabajadores no estaban trabajando y las empresas no funcionaban. Posteriormente, se empezó aplicar la figura de la Suspensión Perfecta de Labores. La prensa comentó mucho sobre el tema, señalando que desde antes que esta figura formalmente se regulará en el país, muchas empresas habían cesado de las actividades habituales de sus trabajadores de manera informal e imperfecta, sin ningún motivo justificable, solo por el hecho de no poder seguir cubriendo planillas por las pérdidas financieras que han tenido, debido a la paralización económica del país. Este punto lo reafirma la periodista Lucero Chávez del Diario el Comercio donde nos comenta lo siguiente: Las empresas que no pueden pagar las licencias con goce de haber de sus planillas –al no recibir ingresos– ya han venido optando por suspender el contrato de sus trabajadores sin darles una remuneración por un período máximo de 90 días. (06 de mayo del 2020. El Comercio, párr.2). Queremos dejar en claro que la suspensión del contrato de trabajo puede ser, tanto de carácter perfecto como imperfecto, como lo señalamos antes. Para ello, existen ciertos mecanismos y criterios que determina si es factible o admisible aplicar cualquiera de formas de suspensión, centrándose en la situación específica del trabajador o de la empresa. En el siguiente punto, precisaremos mejor el concepto de la Suspensión perfecta de Labores en adelante SPL. II. ¿QUÉ ES LA SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES? Sabemos que la figura de la SPL no es nueva en el Perú. Desde el año 1997, se encuentra vigente en el TUO de la Ley de Productividad y Competitividad laboral. Pero a fin de entender, en que consiste realmente esta figura, recurriremos a la doctrina: El Dr. Jorge Toyama lo define de la siguiente manera: La suspensión del contrato de trabajo es una figura jurídica que tiene como causa ciertos hechos o presupuestos fácticos que pudiendo haber ocasionado el término de la relación laboral, se limitan a paralizar temporalmente algunos efectos, no todos, derivados de esta. Naturalmente, el objeto de tal interrupción laboral no es otro que la búsqueda del mantenimiento del contrato de trabajo, que éste tenga la mayor duración posible. (Toyama, 2009, pág. 241) En esta primera definición podemos resaltar, que el autor explica la finalidad de la SPL, cuando señala que es, el mantener el vínculo laboral y la larga duración del contrato de trabajo, a pesar de los sucesos inesperados y las circunstancias que impida al trabajador seguir con sus labores o que la empresa no pueda seguir abonando la remuneración. Porque si nos vamos al extremo. La empresa podría haber decidido despedir al trabajador, sin embargo, esta decidió sujetarse a esta norma y mantener la vigencia del contrato de trabajo y solo suspenderlo hasta que supere tal situación. De la misma forma, Mario Pasco acota lo siguiente respecto al tema: La suspensión, en salvaguarda de la continuidad de la relación contractual, tiene por objeto evitar una ruptura definitiva cuando sobreviene una causa suficiente y justificada que impide transitoriamente su cumplimiento, esto es, permitir que el contrato sufra una interrupción pasajera sin afectar su subsistencia esencial. (Pasco, 1997, pág. 481). Este autor, hace referencia al objeto de la suspensión, es decir, evitar el término del contrato de forma definitiva. Lo que en nuestra opinión, aparentemente suena bastante bien, dado que no dejaría desamparado al trabajador. De manera que, este tendría trabajo pasando dicho proceso de crisis. Es decir, superando aquella etapa, ambas partes saldrían beneficiadas. Por consiguiente, el trabajador retomaría sus actividades laborales y además el pago del mismo. Asimismo, Toyama Miyagusuku expone las características principales de la Suspensión de Labores: • La fuente de la suspensión puede ser la ley, el convenio colectivo, acuerdo individual, costumbre; • El trabajador cesa de prestar servicios a favor de su empleador, pero únicamente de manera temporal; • Puede tratarse de una suspensión remunerada o no; y, • Si bien existe un cese momentáneo en la prestación de servicios, se mantienen los deberes contractuales de buena fe, lealtad y respeto mutuo. (Toyama, 2015, pág. 461) De forma general, el autor nos señala características esenciales de ambas formas de suspensión y los criterios que se tendrían que tomar en consideración para optar por alguna de ellas, como lo explicábamos en el punto anterior. Por otro lado, Toyama al mencionar sobre las características, debemos destacar una de las más importantes (a nuestro parecer). El carácter temporal que tiene esta figura, y la importancia de las partes que tienen de respetar los acuerdos que dieron origen al contrato. Los mismos que deberían persistir en el tiempo, mientras exista la relación laboral, así se encuentre en suspensión. (El subrayado es nuestro) Por último, llegando a esta parte podríamos atrevernos a dar nuestra propia definición: La Suspensión Perfecta de Labores es aquella medida que suspende el contrato de trabajo, pero permite a la empresa y trabajador mantener el vínculo laboral superada la crisis que provoco dicha ruptura. III. EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD COMO ANTECEDENTE DE LA SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES Teniendo claro que es la Suspensión Perfecta de Labores, podemos adentrarnos a investigar cuales fueron los inicios de esta figura o de donde nace esa idea sobre la protección del vínculo laboral. Algunos autores que citaremos, señalan al Principio de Continuidad como esencia de esta figura. Veamos que nos comenta el siguiente autor: El profesor Plá Rodríguez, señala que: “El principio de continuidad expresa la tendencia actual del Derecho del Trabajo de atribuirle la más larga duración a la relación laboral, desde todos los puntos de vista y en todos los aspectos”.(Plá.1978) Con esto, podríamos entender que el principio de continuidad tiene su razón de ser en el tiempo de subsistencia del vínculo laboral, es decir, que su duración se extienda el mayor tiempo posible. No obstante, investigando en el ordenamiento jurídico actual. En la Constitución Política del Perú de 1993, no existe ningún artículo que comente sobre este principio. Sin embargo, podríamos encontrarlo interpretando de forma indirecta lo dispuesto en sus artículos 22 y 27. Respecto a estos artículos, Lora (2016) explico: El artículo 22 señala que el trabajo es un deber y un derecho, siendo base del bienestar social y un medio para la realización de la persona, mientras que el artículo 27 establece que la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.(pág. 271) Con estos artículos el estado prioriza y garantiza la protección del trabajador, fundamentalmente la conservación del contrato de trabajo, categorizado como un derecho y un deber de realización personal y bienestar social. Es así que, podríamos interpretar de forma literal que cada persona debería tener un trabajo de carácter inherente y no cabría la posibilidad que suceda una posible pausa del contrato por algún motivo intempestivo, porque es un derecho estipulado en la constitución. Es así como se presenta dentro de nuestra normativa la necesidad de velar por la continuidad del vínculo laboral. Por otro lado, el principio de continuidad tiene una relación de causa-consecuencia con el principio de causalidad, así también lo señala el Tribunal constitucional: “El Régimen laboral peruano se rige, entre otros, por el principio de causalidad, en virtud del cual la duración del vínculo laboral debe ser garantizado mientras subsista la fuente que le dio origen”. (Caso Ángel Espichan. 2002) Este tribunal aclara que el principio de causalidad garantiza la duración del vínculo laboral, mediante la sola existencia del contrato de trabajo. De manera que, así suceda un acontecimiento imprevisto, este debe permanecer vigente en el tiempo para su cumplimiento. Por lo tanto, así pasen diversos sucesos que puedan interrumpir el acatamiento de los acuerdos establecidos en el contrato. Siguiendo los parámetros de estos principios, el estado debe proteger la relación laboral de los trabajadores y la seguridad de los mismos. En síntesis, si las empresas deciden despedir a sus trabajadores en un estado imprevisto o de crisis, sería considerado arbitrario. IV. LA SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES COMO MEDIDA ALTERNATIVA, EN SITUACIONES DE CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR Para entender mejor este punto, nos gustaría regresar a nuestra primera interrogante: ¿Qué podríamos llamar situación anormal? Desde un panorama sencillo, podría ser entendido como algo inesperado, diferente o tal vez algo desconocido. Sin embargo, creemos que el término “anormal” hacía referencia a las figuras del caso fortuito y fuerza mayor, conceptos muy similares y diferentes a la vez, pero que será relevante para nuestra investigación, por ello, a continuación profundizaremos en el tema. Primero nos gustaría explicar que se entiende por caso fortuito y fuerza mayor, para ello, la doctrina brinda algunas definiciones: “Con las palabras caso fortuito o fuerza mayor se designa el impedimento que sobreviene para cumplir la obligación, debido a un suceso extraordinario ajeno a la voluntad del deudor” (Jiménez, 2009, pág. 85) “Conforme a su significado originario caso fortuito alude a la circunstancia de ser cosa imprevista y fuerza mayor a la de ser insuperable” (Córdoba, 1977, pág. 108) La doctrina nos detalla algunas importantes apreciaciones de estos conceptos. Por ejemplo, como estas figuras nos ponen en la imposibilidad de cumplir una obligación. Centrándonos en el tema laboral, dicha obligación recaería en el cumplimiento de las funciones asignadas al trabajador en determinado contrato, por algún suceso o percance inesperado que no es responsabilidad de este. El segundo autor categoriza al caso fortuito como cosa imprevista y la fuerza mayor como insuperable. Eso nos lleva a una analogía, el caso fortuito no es insuperable. Para nosotros dicha afirmación es incorrecta, porque algo imprevisto puede ser obra de la naturaleza o del hombre, además, normalmente es de carácter temporal. Sin embargo, evidentemente dentro de ese periodo de dificultad también será una situación insuperable hasta que culmine la crisis. Por otra parte, lo que debemos resaltar de ambas definiciones es el carácter extraordinario que tienen dichas figuras, puesto que, existe la voluntad del empleado de prestar su servicio, sin embargo, le impide hacerlo el acontecimiento ocurrido. Córdova también señala el hecho de la situación imprevista, a nuestro entender se refiere a una cosa que sucedió sin ninguna influencia del hombre, por ejemplo, un desastre natural, una epidemia, etc. Por el carácter insuperable, se podría decir que es algo que fue provocado por un tercero o una acción que la misma persona realizo con imprudencia o negligencia sin voluntad de provocar el daño, pero, lamentablemente dicha situación no puede ser superada con nada, por ejemplo, una enfermedad o una incapacidad absoluta de situación temporal. Nuestro Código Civil Peruano en el Titulo IX, referente a la Inejecución de las obligaciones, nos da una definición al respecto: “Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”. (D. Leg. 295. C.C.P. Art. 1315) Nuestra legislación peruana, con esto nos confirma que el caso fortuito y fuerza mayor son figuras que se utilizan para sucesos imprevisibles o irresistibles, pero no imputables. Es decir, no hay responsabilidad por parte del trabajador, en este contexto. Al respecto, la Ley de Productividad y Competitividad laboral indica en su Art. 12, todas las causales de aplicación en caso de suspensión del contrato de trabajo, sin embargo, no las vamos a señalar para este punto, pero resaltaremos lo que señala el segundo párrafo del mismo artículo: “La suspensión del contrato de trabajo se regula por las normas que corresponden a cada causa y por lo dispuesto en esta Ley”. (D. S. N° 003-97-TR. Art. 12) Es importante precisar que una causal es el caso fortuito y la fuerza mayor. Asimismo, resaltar que cada causal es aplicada a un caso concreto. Es decir, la aplicación de la suspensión del contrato de trabajo, está sujeto a evaluación de la causa. Las mismas que se encuentran reguladas en el ordenamiento jurídico. Entonces, regresando a la Ley de Productividad y Competitividad laboral, según su Art. 15, un trabajador debería encontrarse dentro de estos criterios y además a la causa para ajustarse a la Suspensión Perfecta de Labores y el tipo de esta. En consecuencia, de lo explicado anteriormente, debemos hacer referencia a otro artículo de la misma ley, que nos especifica en qué casos se puede aplicar la SPL. “El caso fortuito y la fuerza mayor autorizan al empleador a la suspensión temporal perfecta de las labores, hasta por un máximo de 90 días, con comunicación inmediata a la Autoridad de Trabajo”. (D. S. N° 003-97-TR. Art. 15). Si bien esta figura no ha sido utilizada frecuentemente en nuestra legislación, la norma aprueba que las empresas puedan recurrir a esta norma con comunicación inmediata y hasta 90 días, por una de estas causales. Finalmente, para cerrar dicho punto del caso fortuito y la fuerza mayor: El caso fortuito debe ser considerado como “evento natural irresistible” mientras que la “fuerza mayor” es un evento humano irresistible que se subsume en “el hecho de un tercero”. (Beltrán. 2017. Imprecisiones en torno al caso fortuito y la fuerza mayor. Rev. Lumen Fac. Der. UNIFE. Pág. 35) En esta parte, el autor explica que el caso fortuito es un evento natural y la fuerza mayor un evento humano. A modo de reforzar esta idea Fernando de Tragzenies (2001) afirma: “En el fondo, la noción de caso fortuito o de fuerza mayor sólo tiene importancia en el campo de la responsabilidad objetiva” (…) Este tipo de responsabilidad es aquella, donde la importancia radica en el riesgo que pueda tener la víctima con el hecho imprevisible. Por tanto, culmina diciendo: “No es necesario complicarse la vida hablando de caso fortuito o de fuerza mayor, porque basta demostrar la simple ausencia de culpa para quedar libre de responsabilidad” (pág.329). De Tragzenies explica algo bastante importante, sobre la exclusión de la responsabilidad en las situaciones de caso fortuito y fuerza mayor. El simple hecho de un escenario de este tipo que no haya sido provocado por el trabajador, además, el hecho que le genere imposibilidad de cumplir su obligación, estaría dentro del contexto de una de estas dos figuras. Por otro lado, cuando acota que no tiene relevancia el distinguir ambas definiciones, porque al final no habrá ningún tipo de responsabilidad por la parte imputable. En este caso, el trabajador. El Derecho comparado nos brinda algunas diferencias de estas dos figuras que nos permiten distinguir cuando estamos ante el caso fortuito y la fuerza mayor: Fuente: Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 20 de noviembre de 1989, magistrado ponente Alberto Ospina Botero, Expediente 24251. También, es importante señalar los conceptos, diferencias y ejemplos que dio la Directiva Nacional N° 006-94-DNRT, en materia de la aplicación perfecta de labores. Si bien es cierto, los conceptos son similares a los ya mencionados anteriormente, los ejemplos si consideramos pertinentes señalarlos, para el caso fortuito: “Una inundación, un aluvión, un sismo, un incendio, una sequía, un accidente, una peste o epidemia”. (Directiva Nacional N° 006-94-DNRT, 1994) Por el lado de la Fuerza mayor son los siguientes: - Una ley u otra forma legal, que impida realizar una actividad. - Un tumulto del que se derivan estragos. - Una guerra, una sedición. - Un acto terrorista con daños. - Cuando un país importador dicta medidas de previsión legal, a efectos de impedir el ingreso de productos alimenticios u otros, que podrían generar estragos por males epidémicos o virales. (Directiva Nacional N° 006-94-DNRT, 1994) Entonces, podríamos culminar esta parte señalando que: La Suspensión Perfecta de Labores sería aplicable de forma eficaz en situaciones como el de un evento natural, imprevisible o un evento humano irresistible producido por obra de la naturaleza o por un tercero, considerado caso fortuito y fuerza mayor. Que obliga a paralizar el cumplimiento de las obligaciones acordadas en el contrato de trabajo por las partes interesadas, por causas que eximen de responsabilidad al trabajador, así como a la empresa. V. REGULACIÓN VIGENTE DE LA SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES EN EL PERÚ - Decreto Supremo 003-97-TR – TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral Al presente, la Suspensión Perfecta de Labores se encuentra recogida en el Decreto Supremo 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, donde establece en su artículo 11: Se suspende el contrato de trabajo cuando cesa temporalmente la obligación del trabajador de prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneración respectiva, sin que desaparezca el vínculo laboral. Se suspende, también, de modo imperfecto, cuando el empleador debe abonar remuneración sin contraprestación efectiva de labores. (D. S. N° 003-97-TR. Art. 11) Básicamente, en este articulo la norma nos brinda una definición de la SPL para la legislación peruana, además, en el segundo párrafo detalla la diferencia entre suspensión perfecta e imperfecta. Por otra parte, el Art. 12 de la misma ley, detalla las causales de la suspensión del contrato de trabajo, donde señala las siguientes: a) La invalidez temporal; b) La enfermedad y el accidente comprobados; c) La maternidad durante el descanso pre y post natal; d) El descanso vacacional; e) La licencia para desempeñar cargo cívico y para cumplir con el Servicio Militar Obligatorio; f) El permiso y la licencia para el desempeño de cargos sindicales; g) La sanción disciplinaria; h) El ejercicio del derecho de huelga; i) La detención del trabajador, salvo el caso de condena privativa de la libertad; j) La inhabilitación administrativa o judicial por período no superior a tres meses; k) El permiso o licencia concedidos por el empleador; l) El caso fortuito y la fuerza mayor; m) Otros establecidos por norma expresa. (D. S. N° 003-97-TR. Art. 12) Ahora que señalamos las causales, podemos darnos cuenta que la norma generaliza las causales de la suspensión perfecta e imperfecta, adicionalmente, que en el punto “l” nos señala que una de ellas es el caso fortuito y fuerza mayor, figuras que ya hemos detallado. En particular, respecto a esta causal el Art. 15 de la misma ley, indica: “El caso fortuito y la fuerza mayor autorizan al empleador a la suspensión temporal perfecta de las labores, hasta por un máximo de 90 días, con comunicación inmediata a la Autoridad de Trabajo”. (D. S. N° 003-97-TR. Art. 15). Debemos tener que en cuenta que la misma ley, le brinda un artículo especifico a la aplicación de la SPL en referencia a la causal del caso fortuito y fuerza mayor, donde especifica el plazo y las formalidades que deben seguir para sujetarse a la misma y que está debe ser comunicada al Ministerio de trabajo. - Directiva Nacional N° 006-94-DNRT Resulta pertinente señalar que la Resolución Ministerial 87-94-TR, dispositivo normativo a través del cual se aprobó la Directiva Nacional 006-94-DNRT sobre suspensión temporal de labores. Aquella, establece una definición de los conceptos de caso fortuito y fuerza mayor, pero, lo más pertinente para nuestro trabajo es que nos brinda algunos ejemplos que aclara el tema. Por ejemplo, en el caso fortuito señala que podría ser una inundación, un sismo, un incendio, una epidemia, etc. Por el lado de la fuerza mayor señala a una Ley u otra forma legal, que impida realizar una actividad, una guerra, un acto terrorista con daños, etc. Consideramos que esto aclara de forma más explícita nuestro trabajo, debido a que podríamos colocar como ejemplo claro y preciso a la actual pandemia, producto de la Covid-19, que de acuerdo a esta directiva, sería considerada una situación de caso fortuito. - Decreto de urgencia Nº 038-2020 Este decreto se dio a raíz de la pandemia originada por el Covid-19, la misma que se viene enfrentando a nivel mundial al momento de la realización de esta investigación. Por ese motivo, con el fin de afrontar la alta tasa de despidos arbitrarios que se venían presentando de forma ilegal, se reglamentó la Suspensión Perfecta de Labores adaptándola a la coyuntura, realizando algunos cambios y diferencias con la norma originaria que encontraba regulada en el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728. De esa manera, esta normativa en su título II sobre las medidas para preservar el empleo de los trabajadores, en su artículo 3, inciso 3.2. Señala el modo de aplicación de esta figura. 3.2 Excepcionalmente, los empleadores referidos en el numeral precedente pueden optar por la suspensión perfecta de labores exponiendo los motivos que la sustentan, para lo cual presenta por vía remota una comunicación a la Autoridad Administrativa de Trabajo (…) Dicha comunicación está sujeta a verificación posterior a cargo de la Autoridad Inspectiva de Trabajo, en un plazo no mayor a treinta (30) días hábiles de presentada la comunicación, de los aspectos mencionados en el numeral 3.4. (D.U. Nº 038-2020. Art. 3) Bajo esta norma, las empresas pueden optar por la SPL, siempre y cuando hayan agotado todas las posibilidades y medidas para que los trabajadores puedan seguir cumpliendo sus obligaciones, por ello, la importancia de resaltar el sentido de la excepcionalidad. Es así que, las empresas deben haber buscado la manera de implementar el trabajo remoto u otorgar una licencia con goce de haber. Sin embargo, en el caso de agotar estas medidas por resultar imposible implementarlas, estas compañías podrían presentar su solicitud a la autoridad administrativa de trabajo para sujetarse a la SPL. Asimismo, en los próximos incisos explicaremos el procedimiento que se debería seguir para la aplicación de la SPL y los cambios que se han presentado dado el Covid-19. Adicionalmente, es importante mencionar que el inciso 3.5. Señala que la SPL estará vigente durante el periodo que dure el estado de emergencia producto del Covid-19, recogida en el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM y sus ampliaciones. - Decreto Supremo N° 011-2020-TR Este decreto supremo nos brinda de forma detallada lo indicado en el artículo 3 del Decreto de Urgencia Nº 038-2020, además, añade novedades que no estaban presentes en el TUO del Decreto Legislativo 728, como lo indicamos en el análisis de la norma anterior. Por ejemplo, el uso de los mecanismos electrónicos para el trámite de la solicitud de SPL, diferentes plazos durante el procedimiento y las distintas autoridades competentes para la presentación de la solicitud y la inspección. Con este preámbulo, detallaremos brevemente lo que nos dice esta norma. En el capítulo III, artículo 5 sobre La Suspensión Perfecta de Labores, nos revela un breve recuento del artículo 3 del Decreto de Urgencia Nº 038-2020. Con la diferencia que esta norma aclara la protección de los derechos fundamentales de los trabajadores en el inciso 5.3. La aplicación de la suspensión perfecta de labores en ningún caso puede afectar derechos fundamentales de los trabajadores(…) Asimismo, se protege especialmente a las personas con discapacidad, personas diagnosticadas con COVID 19, personas que pertenecen al grupo de riesgo por edad y factores clínicos según las normas sanitarias. (D.S N° 011-2020-TR. Art. 5) Es muy importante señalar la importancia que le da esta norma en relación a los derechos fundamentales y que estos no deben ser vulnerados a pesar de la situación, para ello, promueve la priorización de medidas de prevención y protección para los grupos vulnerables. También nos brinda un breve concepto de esta medida en el artículo 5.2. Lo que si sería bueno citar: “La suspensión perfecta de labores implica el cese temporal de la obligación del trabajador de prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneración respectiva, sin extinción del vínculo laboral; pudiendo comprender a uno o más trabajadores” (D.S N° 011-2020-TR. Art. 5). Con esto, la norma nos confirma la finalidad de la SPL, de proteger la relación laboral. Destacando su carácter temporal del cese de las obligaciones, tanto del trabajador como del empleador. Asimismo, recalca que esta norma protege a las personas categorizadas dentro del grupo de riesgo por el Covid-19, como lo especifica su inc.5.3. Por último, la norma específica que la SPL puede ser aplicada a más de un trabajador. Por otro lado, el artículo 6 del mismo D.S N° 011-2020-TR nos detalla el procedimiento de comunicación y tramitación para las empresas interesadas en sujetarse a la SPL, donde una de las condiciones es que estas tengan un nivel de afectación económica que pueda ser demostrado. Asimismo, que aquellas no hayan utilizado otras medidas para que el trabajador cumpla con sus actividades designadas. Circunstancias que pueden ser justificadas porque la empresa entro en crisis económica por falta de actividad durante cuarentena. Conjuntamente, señala los procedimientos específicos que se deben seguir a nivel local y regional, prioriza las comunicaciones y trámites electrónicos, con la finalidad de evitar contagios y mantener el aislamiento social. De esta manera, la reglamentación de la SPL subsana vacíos que la norma originaria carecía y la adecúa a la realidad actual. Complementando y actualizando factores que durante años no habían sido analizados, por la falta de desarrollo normativo y sucesos drásticos no habidos en el Perú. Por otra parte, el Art. 8 de la misma ley, nos explica sobre la duración de la suspensión perfecta de labores. Artículo 8.- Duración de la suspensión perfecta de labores 8.1 La duración de la suspensión perfecta de labores prevista en el numeral 3.2. Del artículo 3 del Decreto de Urgencia N° 038-2020 no puede exceder de treinta (30) días calendario luego de terminada la vigencia de la Emergencia Sanitaria a nivel nacional (…) (D.S N° 011-2020-TR. Art. 8) Este artículo hace hincapié sobre la duración de la SPL, detallando que solo está permitida mientras dure el estado de emergencia aprobada por el Decreto Supremo N° 044-2020- PCM y 30 días posteriores, tomando en consideración que hemos tenido diversas prorrogas de la norma. Además, en el inciso 8.2. Acota que el periodo de duración de la suspensión puede durar menos tiempo de los 90 días establecido por el estado de emergencia, como lo citamos a continuación: 8.2 La suspensión perfecta de labores puede adoptarse por un plazo menor al establecido en el numeral anterior. (D.S N° 011-2020-TR. Art. 8) De esa forma, queda abierta la posibilidad que un trabajador pierda su trabajo por cumplimiento de contrato así se encuentre en SPL porque la norma señala que se puede aplicar un plazo menor, esto hace referencia que puede ser levantada en cualquier momento. - Decreto Supremo 15-2020-TR El 24 de junio del año 2020, durante la realización de este trabajo se ha modificado los artículos 3,5 y 7 del D.S N° 011-2020-TR, norma que reglamentaba la figura de la SPL, queremos tomar en consideración algunos puntos importantes para nuestro trabajo. La principal modificación de esta nueva norma es que ya no es obligatorio que el empleador recurra necesariamente a las medidas alternativas como la licencia con goce de haber o pactar la reducción de la jornada laboral diaria o semanal con la rebaja proporcional de la remuneración. Esto, en el caso de las empresas que hayan sido afectadas en el mes anterior de la aplicación de la SPL sus ingresos fueran igual a cero. Otro detalle de esta modificación es que las empresas que tengan hasta 100 trabajadores tampoco están obligados a realizar medidas alternativas ni mucho menos acreditarlas para solicitar la SPL. VI. LA INFLUENCIA DE LA SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES EN EL DERECHO LABORAL PERUANO En los últimos tiempos, hemos visto al Derecho laboral desarrollándose y actualizándose, con la finalidad de otorgar una mejor protección al trabajador. El estado menciona que el trabajo es un derecho fundamental. Por ello, busca no dejarlo desamparado, promulgando leyes en beneficio de los trabajadores. Anteriormente, hemos mencionado como el principio de continuidad y de causalidad, tienen como propósito que el contrato perdure en el tiempo y que tenga una larga duración, pero, algunas veces hay situaciones inesperadas, como las situaciones de caso fortuito y fuerza mayor que puede ocasionar un quiebre de esta relación laboral. Por ejemplo, es evidente que el Perú se encuentra en una zona sísmica que podría provocar un terremoto de gran magnitud en cualquier momento, que podría llegar a ocasionar daños materiales graves. Evitando de esa manera concurrir a trabajar en sus centros laborales, porque, puede haber colapsos o derrumbes de edificios. Frente a ello, en el Perú ha estado regulado la figura de la Suspensión Perfecta de Labores, pero muy pocas veces ha sido utilizada. Así también lo reafirma la abogada Rosa Alvarado para el Diario el Comercio: “Sí, se ha dado en la práctica en el país este tipo de medidas, pero no con la misma magnitud de ahora” (Alvarado, 2020). Por ejemplo, una de las ultimas empresas que solicito la Suspensión Perfecta de Labores, ha sido la compañía Industria Textil Piura S.A. en el año 2018, cuyo resultado fue rechazado por no configurar una causal de fuerza mayor. Según las resoluciones que se encuentran en el Sistema Peruano de Información Jurídica, son cerca de 10 a 15 resoluciones emitidas por el Ministerio de Trabajo respecto a la aplicación de la SPL. Antes de la pandemia, normalmente, las empresas preferían conciliar con los trabajadores sobre situaciones de fuerza mayor, otorgándoles vacaciones, acordando recuperación de horas. En casos más críticos, prefieren dar cumplimiento al contrato y no renovar el mismo o simplemente los obligan a renunciar a través de actos hostiles. Porque no es algo nuevo, que los trabajadores en nuestro país, desconozcan sus derechos. Algunos piensan que es muy burocrático presentar una demanda, otros no lo hacen por miedo a represalias de las empresas con poder. Normalmente, lo que sucede en el país es no dar recomendaciones positivas para futuros puestos laborales en los que postulen sus empleados. En síntesis, muchos trabajadores no conocen sus derechos y por ello no reclaman, pero que sucede en situaciones inesperadas e imprevisibles, por ejemplo: La pandemia producto del Covid-19. El derecho laboral se ha tenido que actualizar en este punto, para no dejar al trabajador desamparado. En busca de una solución, el estado recurre a la figura de la Suspensión Perfecta de Labores, que aún está en vías de desarrollo normativo, sin perjuicio de ser una de las pocas alternativas al escenario de crisis que vive el Perú. Se puede observar que esta medida no protege del todo al trabajador, toda vez que, así pueda conservar su puesto laboral, lo cierto es que no va a recibir ingreso económico alguno durante la crisis. Supongamos que suceda un desastre natural, en específico, un huaico. Si el sueldo del trabajador no le alcanzaba para alimentar a su familia, menos será para construir su casa inundada por el huaico. Pero si ya no recibo ningún pago porque me encuentro en SPL ¿no serían peores las consecuencias? Entonces, podríamos decir, que la esencia que menciona nuestra constitución sobre la protección del derecho al trabajo no es del todo cierta. La SPL indirectamente presenta un alejamiento de la empresa hacia el trabajador, que puede ocasionar un futuro despido arbitrario o cumplimiento del mismo, sin opción a renovación. Porque lo más probable es que este trabajador busque otro medio para mantener a su familia y lo más factible es que lo lleve a la informalidad. Por todo lo antes expuesto, queremos agregar que nuestra tesis no es muy alejada de la realidad, dado que el ex presidente del Consejo de Ministros, Víctor Zevallos, el día 28 de mayo del 2020, mediante su discurso sobre la problemática que afronta el país respecto del Covid-19, solicitando al congreso el voto de confianza. Expuso que las medidas que se han brindado en el sector laboral, como la Suspensión Perfecta de Labores, no ha tenido buenos resultados. Para concluir, queremos indicar que pasado el periodo de emergencia. Habrá un largo periodo de crisis económica en todos los sectores productivos, dicha situación traerá un aumento en la pobreza, desempleo e incremento de informalidad laboral, pues muchas empresas no han podido sostenerse en el tiempo con tantas pérdidas económicas, producto de esta enfermedad y la paralización de la economía que está afectando el sector trabajo con gran magnitud. VII. El EFECTO NEGATIVO DE LA SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES EN LA FORMALIDAD LABORAL EN EL PERÚ Para empezar con este punto, es importante señalar a la informalidad como el problema principal y su incremente a lo largo de los años, que impide el desarrollo del país. Esta realidad ha venido perjudicando el sector laboral formal, en el sentido que un ciudadano peruano prefiere trabajar informalmente, debido a que es demasiado complicado y difícil conseguir un puesto laboral en este país, además, el salario mínimo vital es muy bajo y no sustenta la canasta familiar. El Estado ha venido afrontando esta problemática sin ningún éxito. Las estadísticas muestran que se ha sentido fuertemente la falta de apoyo en este sector en la muestra de resultados. Aparte de que no se han realizado muchos cambios en beneficio de los trabajadores en los últimos tiempos más que pequeñas subidas de sueldo que hasta el momento no sustenta un nivel de vida justificado en el Perú. Con esta premisa, podemos ver que hasta el año 2019 la informalidad laboral llegó al 73.6% de la población a nivel nacional. Mientras la formalidad solo alcanzaba el 26.4%, es decir, por cada 100 personas que trabajan, 73 son informales y 26 tienen un empleo formal, según la información compilada por el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), como se puede ver en el Gráfico 1. En síntesis, con dicha información recopilada podemos deducir que el Perú es un país altamente informal mucho antes que sucediera la pandemia. En consecuencia, la agravante del Covid-19 iba presentar un alza de la informalidad laboral de forma inminente. Así también lo señala el informe “Desafíos para la recaudación en el Perú” del IPE y Comex-Perú, que indica lo siguiente: “Probablemente tengamos un incremento de la informalidad laboral, tranquilamente, de unos 10 puntos porcentuales. Dado el nivel de ingresos promedio que tiene el peruano, el Perú es especialmente informal” (Medina, 2020) Gráfico 1. Tasa de empleo informal y formal, según departamento, 2019 Fuente: Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) Para el año 2020, el estado recibía constantes reclamos de las empresas exigiendo la apertura de todos los sectores productivos porque no podían sustentar planillas por falta de ingresos, al mismo tiempo, los trabajadores exigían al estado un mayor apoyo económico porque no tenían fondos económicos para enfrentar la crisis. Por ese motivo, con la finalidad de proteger y equilibrar las consecuencias negativas entre trabajadores y empleadores. El estado implementó la Suspensión Perfecta de Labores a través del Decreto de urgencia Nº 038-2020. Buscando de esa manera que los trabajadores que estaban en confinamiento no perdieran sus puestos laborales y no obligar a las empresas a seguir gastando en planillas. De esa manera, levantado el estado de emergencia todos los trabajadores podrían retomar sus labores porque no se habría quebrado el vínculo laboral. Pese a ello, ha quedado evidenciado que esta medida no ha tenido ningún efecto positivo, debido que para el segundo trimestre del año. SUNAFIL reportaba más de 27 000 denuncias laborales entre el 16 de marzo y el mes de agosto del año 2020. Los mismos que presuntamente se debían a despidos arbitrarios e incumplimiento de beneficios sociales como lo señalaba el superintendente Edilberto Terry Ramos a una entrevista en RPP noticias: “El gran porcentaje de denuncias se han dado por temas de despidos, por temas de incumplimiento de pagos de beneficios laborales” (RPP Noticias, 2020) Asimismo, el estado ya tenía un primer resultado negativo de alza en el desempleo durante el primer mes de pandemia y confinamiento solo en Lima, el mismo que proyectaba un inminente crecimiento en la tasa de desempleo como BBVA Research en un artículo lo confirma: “La fuerte contracción de la PEA ocupada que se habría dado en marzo, sugiere que el desempleo se habría casi duplicado. Así, la tasa de desempleo que, en Lima promedia, cada mes, alrededor de 6.5%, se habría ubicado por encima de 12%“. (05 de mayo 2020. Diario Gestión, párr. 3). Esto demuestra que solo en marzo el desempleo se disparó, quedando demostrado que la paralización de la actividad productiva empresarial había ocasionado despidos arbitrarios de forma masiva, sin tomar en cuenta las denuncias que no han sido reportadas a SUNAFIL. Además, causando la reducción de personal no realizando renovación de contratos. Tanto es así, que INEI reportó que el desempleo creció del 3,6% del 2019 al 8,8% para el segundo trimestre del 2020, cuando ya estaba vigente la SPL y las empresas podían presentar solicitudes. Demostrando, que dicha medida no es eficiente y que el vínculo laboral que se intentaba proteger no permanece en el tiempo, pese a que en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra prohibido los despidos arbitrarios conforme al art. 27 de la Constitución Política del Perú y los demás tipos de despidos en normas complementarias. Posteriormente, el 31 de octubre del 2020 se emite el decreto de urgencia N° 127-2020, en el que el estado promueve aumentar el empleo otorgando subsidios a empresas que promuevan mayores contrataciones y preserven los empleos ya existentes. Proyectando a corto plazo enfrentar la crisis en este sector, frente al incremento del desempleo y la informalidad laboral. Confirmando de esa manera el aumento del desempleo y la poca eficiencia de la SPL. VIII. LA APARICIÓN DE LA SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES EN EL ESTADO EMERGENCIA A partir del 15 de marzo del año 2020, el Perú ha entrado en estado de emergencia producto del Covid-19, ampliando dicha medida a través de diversas prorrogas. La misma que se encuentra vigente durante el desarrollo del presente trabajo. No desarrollaremos a profundidad que exactamente es el fenómeno de la pandemia, debido a que ya es un tema conocido y profundizado como lo explica la Organización Mundial de la Salud, cuando señala que el Covid-191 es una pandemia que ha llegado a todos los países del mundo, donde el Perú no ha sido la excepción. Desde el primer caso reportado en el país el 06 de marzo del 2020, el Estado empezó a gestionar medidas a fin de evitar la propagación, sin embargo, el 11 de marzo decretaron el estado de emergencia que entraría en vigencia posteriormente por medio del Decreto Supremo N.° 044-2020-TR. Desde aquel momento, con dicha medida se ha tratado de solucionar los diversos problemas que presenta el país, como las aglomeraciones, la informalidad, etc. Los mismos que han ocasionado el aumento de contagios de este virus y resultados desfavorables. En consecuencia, muchas empresas estuvieron obligadas a cerrar sus establecimientos, de esa manera no se permitió que los trabajadores asistan con normalidad a sus centros de labores. Dentro del primer mes, esta medida paso desapercibido porque las empresas aún tenían suficiente liquidez para solventar las planillas. El problema empezó a surgir a partir del segundo, debido a la paralización de todos los rubros económicos, quedándose sin liquidez y muchas quebraron, por lo cual, no pudieron seguir cubriendo las planillas. 1 La COVID-19 es la enfermedad infecciosa causada por el coronavirus que se ha descubierto más recientemente. Tanto este nuevo virus como la enfermedad que provoca eran desconocidos antes de que estallara el brote en Wuhan (China) en diciembre de 2019. Actualmente la COVID-19 es una pandemia que afecta a muchos países de todo el mundo. Consecutivamente, el estado creyó conveniente aplicar la Suspensión Perfecta de Labores como medida equitativa, con la finalidad de beneficiar a las empresas de tal manera que no paguen remuneraciones y a los trabajadores de no dejarlos sin trabajo. En la actualidad, esta medida se viene implementando sin éxito alguno, debido a que varios micros y pequeñas empresas han desaparecido por falta de ingresos. Por tal motivo, los trabajadores han decidido incursionar en la informalidad como medida más rentable. Conjuntamente, han aparecido nuevos problemas que no permiten sostener la formalidad laboral, por ejemplo, los prestamos financieros que no han podido ser subsanados por las empresas, no pudiendo sustentar gastos administrativos ni mucho menos las planillas, lo que finalmente hace que la SPL no sea una buena alternativa en el tiempo. IX. CONSECUENCIAS ECONOMICAS Y LABORALES EN EL PERÚ, PRODUCTO DEL COVID-19 En el Perú como en otros países se tomó como medida de carácter obligatorio la paralización de las actividades económicas de la mayoría de los rubros durante los primeros meses de la aparición del virus, generando pérdidas que han dado resultados negativos significativos. Situación bastante critica, que el Presidente de la República Martin Vizcarra comentó lo siguiente en un anuncio público: “En uno de sus análisis la ministra de Economía me decía que la consecuencia económica de esta crisis puede ser similar a la consecuencia económica que tuvo el Perú después de la Guerra del Pacífico”. (Gestión, 05 de mayo del 2020. Párr. 2). También comentó que la Guerra con Chile dejó mucha pobreza, porque cayó completamente la economía, y tomo mucho tiempo su recuperación, acotando que a lo largo de dos años estuvimos con indicadores económicos bajísimos. Al inicio del confinamiento, hasta el mes de marzo del 2020. El Perú tuvo una caída en la economía. Según INEI, hemos tenido un impacto de -16.26% en la producción de ese mes, esto referente al comportamiento de distintos sectores productivos. Otro problema fue la caída del Producto Bruto Interno como lo citamos a continuación: El Producto Bruto Interno (PBI) en marzo de este año estuvo influenciado por la menor producción del sector Primario (-15.18%), sector Secundario (-36.44%) y Servicios (-9.22%). En el primer trimestre de este año, presentaron comportamiento desfavorable los sectores Primario (-3.08%), Secundario (- 10.99%) y Servicios (-0.81%). (Gestión, 15 de mayo del 2020. Párr. 7-8) Esto nos demuestra que realmente el Covid-19 ha logrado una gran afectación a la economía de nuestro país, y que posiblemente demoremos años en la recuperación. Por otro lado, el sector laboral ha sido una de las más afectadas por la paralización de los sectores productivos. Esto generó un gran impacto en el empleo formal. Según estudios realizados en la universidad ESAN: Provocaría una pérdida de aproximadamente 3.5 millones de empleos. Si a éste número le sumamos los 700 000 desempleados iniciales, el Perú acabaría el año con 4.2 millones de desempleados, lo que equivale a una tasa de desempleo del 23.6 % de la PEA. (Conexión ESAN. 2020) Con esto, podríamos decir que existe una proyección de pérdidas tanto económicas como en el sector del trabajo, lo cual traerá una alta demanda de desempleo. Por lo tanto, creemos que el estado debería al menos de forma parcial promover la inversión privada en mayor escala como medida alternativa de solución y reabrir ciertos sectores rápidamente de acuerdo al plan de reactivación económica. Por otra parte, Mario Pasco, presidente de la Comisión de Asuntos Laborales de la Cámara de Comercio de Lima (CCL), señalo que es fundamental una política que promueva y asegure la inversión de capital de los empresarios para contratar personal, debido a que el Estado tiene poca capacidad para abrir mayores puestos de trabajo como empleador. Adicionalmente, el informe especial realizado por el Instituto Peruano de Economía, también identifica otro problema que tendrá que asumir el estado peruano, cual es la recolocación laboral. Uno de los ejemplos que coloca dicho informe es el de los profesionales que fueron despedidos en tiempos de cuarentena y que de acuerdo al avance del plan de reactivación económica podría demorar entre 3, 5 y 6 meses que una profesional pueda encontrar un empleo, esto dependerá de la estrategia de búsqueda y el de adecuarse al mercado laboral actual. Lo ideal sería el establecimiento de un sistema que permita a las empresas ajustar –siempre– su planilla a su requerimiento de personal y un aligeramiento de las pesadas cargas que imponen el marco actual a las empresas formales. Como coyuntura inmediata, es imprescindible la liberación total de la contratación a plazo fijo. (Pasco, 2020) Esperamos con esto, se pueda obtener resultados favorables, tanto para la economía en general, pero específicamente para los desempleados que por primera vez buscan insertarse al sector laboral y para los despedidos durante la pandemia, con el fin que tengan más oportunidades de obtener un puesto de trabajo. Por otro parte, durante el año 2021, durante los meses de marzo, abril y mayo. Tampoco se ha visto resultados favorables, debido a que sigue persistiendo el incremento del desempleo. Solo en Lima se mantiene el desempleo en gran escala, a pesar de haber bajado. A comparación de años anteriores. Esto se puede mostrar con mayor detalle en el grafico 2. Grafico 2. Lima Metropolitana: Evolución de la tasa de desempleo, según trimestres móviles 2015 - 2021 (Porcentaje) X. LA APLICACIÓN DE LA SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES EN VIRTUD DE LA AFECTACIÓN ECÓNOMICA La suspensión perfecta de labores es una medida que algunas empresas han venido aplicando desde la entrada en vigencia de la norma, gran parte de ello se debe a los bajos o cero ingresos que vienen asumiendo. Muchas empresas durante el año 2020 se han declarado en quiebra y algunas han desaparecido por el mismo motivo. El Decreto Supremo N° 011-2020-TR solicita que las empresas que se sujeten a la SPL, demuestren la magnitud de la afectación económica que han tenido, el criterio lo señala la misma ley en el Art. 3. La norma incluye una división entre las empresas que pueden laborar durante el estado de emergencia y las que se encuentran paralizadas por la actividad que realizan. En primer lugar, detallaremos el criterio de las empresas que se encuentran laborando actualmente, el inc. 3.2.1. En su punto a.1. Señala lo siguiente: Cuando el ratio resultante de dividir las remuneraciones de todos los trabajadores declarados en la Planilla Electrónica del empleador entre su nivel de ventas correspondiente al mes de marzo, comparado con el ratio del mismo mes del año anterior, registra en el mes de marzo 2020 un incremento mayor a seis (6) puntos porcentuales para el caso de micro y pequeñas empresas, y a trece (13) puntos porcentuales para el caso de medianas y grandes empresas. (D.S N° 011-2020-TR Art. 3. Inc. 3.2. 3.2.1. a. a.1). De esta manera, la norma específica que el nivel de afectación económica radica en la comparación del ratio, que consiste en la declaración de la planilla y los indicadores de ventas del año anterior con el vigente. De acuerdo a esto, el porcentaje que se obtiene dependiendo del tipo de empresa, considerando las micro, pequeñas y grandes empresas; solo se aplicara la SPL en el mes de abril. Además, aludir que en el punto a.2. nos detalla el criterio para el mes de mayo y ampliaciones de la misma norma, para los meses posteriores. Por otro lado, haciendo referencia a las empresas que no se encontraron laborando durante la pandemia. En el punto b.1, nos menciona también el mismo criterio. Cuando el ratio resultante de dividir las remuneraciones de todos los trabajadores declarados en la Planilla Electrónica del empleador entre su nivel de ventas correspondiente al mes de marzo, comparado con el ratio del mismo mes del año anterior, registra en el mes de marzo 2020 un incremento mayor a cuatro (4) puntos porcentuales para el caso de micro y pequeñas empresas, y a once (11) puntos porcentuales para el caso de medianas y grandes empresas. (D.S N° 011- 2020-TR Art. 3. Inc. 3.2. 3.2.1. b. b.2.) En este caso, la norma nos brinda el mismo criterio que se aplica para las empresas que estuvieron funcionando durante la pandemia y que se ha venido efectuando desde el mes de abril del 2020, sin embargo, en el punto b.2 señala el mismo procedimiento para posteriores meses mientras esté vigente la norma. Con esto, la ley nos afirma que es necesario determinar el grado de afectación económica de la empresa para evaluar si la misma cumple con los requisitos para sujetarse a la SPL. Para concluir, la ley no específica qué tipo de empresas pueden sujetarse a la suspensión perfecta de labores, por ello, a nuestro entender esto se aplica para todas las empresas, micro, pequeñas, medianas y grandes empresas, es así que el principal criterio radica en el grado de afectación que hayan tenido por la crisis del Covid-19. XI. LA FUNCIÓN DEL MINISTERIO DE TRABAJO PARA LA ADMISIÓN DE LA SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES Consideramos que el Ministerio de Trabajo es la entidad esencial para la aplicación de la SPL, debido a que su función es la admisión, inspección y aprobación de las solicitudes que presentan las empresas. Además, la cualidad del ministerio para supervisar a la Autoridad Inspectiva que le correspondería dicha función a la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral en adelante SUNAFIL, implica la verificación de los medios probatorios que acrediten que la empresa presenta afectación económica evidente e insostenible. Dado que si está presenta información fraudulenta, debería pagar remuneraciones a sus trabajadores, además, tributar al estado peruano de acuerdo a ley de forma inmediata. Por otro lado, referente al procedimiento el Art. 7 del mismo D.S N° 011-2020-TR indica lo siguiente: Dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes de recibida la comunicación (…) la Autoridad Administrativa de Trabajo competente solicita la actuación de la Inspección del Trabajo para la verificación de hechos sobre la suspensión perfecta de labores, teniendo en consideración la información proporcionada por el empleador en la declaración jurada. (D.S N° 011-2020-TR Art. 7. Inc. 7.1) Sobre el particular, la misma norma señala que inicialmente hay una verificación por la autoridad competente, tomando en consideración lo descrito en la declaración jurada de cada empresa, de esa forma, deja constancia que la información proporcionada por la empresa es veraz. Por todo esto, el Ministerio de Trabajo cumple la función tanto de verificación, supervisión y fiscalización. Porque, va depender mucho del debido procedimiento que se realice. Pues, en el caso de un fraude no se debería perjudicar a los trabajadores con su remuneración. Uno de los tantos puntos que evalúa la Autoridad administrativa de trabajo, aparte de la afectación económica, es que las empresas pertenezcan a un rubro que se encuentre operando a pesar de la crisis sanitaria, es decir, este activo a pesar del confinamiento o las medidas restrictivas por el estado de emergencia. Adicionalmente, el hecho de haber priorizado el trabajo remoto o hayan aplicado una licencia con goce de haber en mutuo acuerdo con el trabajador a fin de solucionar dicha situación. De esa forma, el estado promueve que ninguna de las partes se vea perjudicada a través de la SPL. Cabe resaltar que el Ministerio de Trabajo, en el caso las empresas presenten información falsa podrán tomar las sanciones administrativas, civiles y penales según corresponda como lo indica en el mismo Decreto Supremo N° 011-2020-TR, en los artículos 9 y 10. Asimismo, en los últimos días el Ministerio de Trabajo, ha estado observando diversos problemas respecto a la manera de gestionar las evaluaciones, por ejemplo, el plazo que tarda en brindar el informe de inspección y la falta de motivación de las resoluciones. En relación a esto, el Informe N° 1386 -2020-MTPE/4/8 señala que: “El plazo legal de 30 días hábiles a que se refiere el numeral 3.2 del artículo 3 del DU 038-2020, para la verificación de la SPL a cargo de la SUNAFIL debe entenderse como un plazo de referencia cuya inobservancia no implica una aprobación automática de la medida adoptada por el empleador, siendo posible que la verificación de hechos pueda realizarse incluso en un plazo mayor al señalado” (El sentido interpretativo del plazo legal para realizar las actuaciones inspectivas a cargo de la AIT en el marco del procedimiento administrativo de la suspensión perfecta de labores, 2020) Analizando el informe, el mismo Ministerio de Trabajo nos indica que no se respetará el plazo legal de los 30 días hábiles que regula la norma, igualmente, al afirmar que el plazo es referencial estaría abriendo la posibilidad de aplicar un tiempo no predeterminado, por tanto, perjudicaría a las empresas y trabajadores que se encuentran en situación incierta, porque, tampoco configuraría la figura del Silencio Administrativo Positivo. Tendrían que esperar de todas maneras la respuesta de SUNAFIL. Otro motivo de crítica, es la falta de motivación de las resoluciones sin ningún sentido jurídico de la Autoridad Administrativa de Trabajo, según un artículo de la Revista Actualidad laboral se estaría presentando dicho problema de forma mecanizada: “Hay un desarrollo excesivo e innecesario de las normas excepcionales emitidas en el marco de la Emergencia Sanitaria aplicables a la suspensión perfecta de labores, sin realizar una precisión sobre su implicancia en el caso en concreto” (Llorente, 2020) Es ese sentido, la autoridad competente no estaría motivando cada caso en concreto, debido a que no se estaría precisando los elementos que constituyen la verificación de los hechos. Además, según la misma revista no estarían cumpliendo con las formalidades de adjuntar el informe de los resultados que otorga la Autoridad Inspectiva de Trabajo, a pesar que existe un protocolo estimado por la entidad señalada. Por estos motivos, se estaría quebrantando el principio del debido procedimiento, conforme a lo señalado en la ley de Procedimiento Administrativo General N° 27444. “Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho (…)” (Ley de Procedimiento Administrativo General, 2001) Consideramos relevante que se debería especificar plazos específicos para agilizar las respuestas a las solicitudes de la SPL, además, que no es legítimo que por la carga procesal y la coyuntura no se realice motivaciones en las resoluciones porque también estaríamos quebrantando el principio de legalidad. XII. MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA SPL FRENTE AL COVID-19 Considerablemente se ha hablado del teletrabajo en el mundo, por la situación que atravesamos actualmente a raíz de la pandemia. De tal manera, se ha considerado una innovación en el sector laboral trabajar desde casa a través de un medio informático, ¿pero qué exactamente es esto? A continuación se lo explicamos. Tanto el DS N° 038-2020 y el DS N° 011-2020, en su artículo 3.1 indican que: “Los empleadores que no puedan implementar la modalidad de trabajo remoto o aplicar la licencia con goce de haber, por la naturaleza de sus actividades o por el nivel de afectación económica” (…). Esta norma será nuestro punto de partida para explicar que es el trabajo remoto y la licencia con goce de haber. - Trabajo Remoto: Para tocar este punto, nos gustaría primero dar algunas diferencias entre el trabajo remoto y el teletrabajo. Esta última es una figura que ha sido desarrollada ampliamente a nivel internacional, y que suelen haber algunas confusiones con el trabajo remoto, al punto que la legislación internacional ha intentado responder. Según la Organización Internacional del Trabajo, define al teletrabajo de la siguiente manera: “El teletrabajo es la forma de organizar y realizar el trabajo a distancia mediante la utilización de las TIC2 en el domicilio del trabajador o en lugares o establecimientos ajenos al empleador” (Organización Internacional del Trabajo, 2011) 2 Tecnologías de Información y Comunicación Entonces, podríamos decir que si bien el teletrabajo es una modalidad de trabajo a distancia, por ende, no te encuentras de forma física en tu centro habitual de trabajo, es posible realizarlo en tu domicilio u otro lugar, pero la importancia radica en utilizar medios tecnológicos y de comunicación, que podría ser: una computadora, laptop, Tablet o smartphone con acceso a internet. En caso del Perú, existe la ley N° 30036 que regula el teletrabajo desde el año 2013, la misma que promueve su aplicación. Sin embargo, las deficiencias en los avances tecnológicos y lo costoso que es adquirir un dispositivo en los lugares más alejados del país, cada vez hace más difícil su uso en el trabajo. Por otro lado, teniendo claro que es el teletrabajo. El Decreto supremo Nº 010-2020-TR que implementa el trabajo remoto en el sector privado, nos brinda una definición del mismo. Prestación de servicios subordinada con la presencia física del/la trabajador/a en su domicilio o lugar de aislamiento domiciliario, utilizando cualquier medio o mecanismo que posibilite realizar las labores fuera del centro de trabajo, siempre que la naturaleza de las labores lo permita (D.S. 010-2020-TR. Art. 3) La presente norma nos brinda una definición del trabajo remoto, señalando que esta modalidad de trabajo se da a través de cualquier actividad y/o medio que pueda hacer posible el cumplimiento de las funciones de los empleados mediante la no presencia física en el lugar del centro de labores, es decir, se puede dar desde tu domicilio u otro lugar. Por ejemplo, un trabajador que fue contratado como auxiliar de archivo, y normalmente debe foliar distintos documentos que recibe de forma diaria, para ello, necesitaría la maquina foliadora, y podría realizarlo en su domicilio sin necesidad de usar una computadora o mantener una comunicación con su jefe directo. En conclusión, podríamos diferenciar al teletrabajo y al trabajo remoto como figuras similares y a la vez diferentes, la importancia del primero es el hecho de utilizar las TIC para cumplir sus funciones, sin embargo, en el trabajo remoto no es necesario el uso de estos medios informáticos, tecnológicos y de comunicación. En suma, el teletrabajo es una figura que ha evolucionado mucho en países desarrollados a raíz de la pandemia. Es más, ya se aplicaba antes de la pandemia. Pero no con carácter prioritario sino entraba en un segundo planos. Sin embargo, ahora es la prioridad para evitar el contagia del Covid-19. Asimismo, como mencionamos antes, en el Perú falta avanzar mucho en el sector de la tecnología y las telecomunicaciones. Desde el acceso a internet que es muy lento. Lo cual dificultaría el teletrabajo. Pero, a pesar de ello, el trabajo remoto se ha vuelto una prioridad para establecer un trabajo semipresencial, donde mayor cantidad de días realizamos nuestras actividades administrativas en nuestros domicilios y otra parte en la oficina. Por ello, el Decreto de Urgencia N° 026-2020 implementa al trabajo remoto como una medida alternativa para priorizar el cumplimiento de las funciones y actividades de los trabajadores establecidas en sus contratos. Cabe agregar que esta norma establece que el trabajo remoto también debe extenderse al sector público. - Licencia con goce de haber: Inicialmente, el Decreto de Urgencia 026-2020 estableció en su art. 20 la aplicación del trabajo remoto en los grupos de riesgo. Sin embargo, también hace referencia a otra opción, en el caso no se pueda aplicar la primera. En el inciso 20.2 señala que: “Cuando la naturaleza de las labores no sea compatible con el trabajo remoto y mientras dure la emergencia sanitaria por el COVID-19, el empleador debe otorgar una licencia con goce de haber sujeta a compensación posterior”. (D.U. 026-2020. Art. 20) Esto nos da a entender que cuando una persona era un caso confirmado de Covid-19, podía optar por el trabajo remoto si sus funciones ameritan ello, pero en el caso no se pueda, el empleador podía otorgarle una licencia con goce de haber y posteriormente recuperar el tiempo o las horas perdidas, con la finalidad de proteger la salud del trabajador. Podemos entender de acuerdo a lo mencionado anteriormente que la Licencia con goce de haber es la suspensión de las actividades laborales del trabajador, siempre y cuando la actividad que desempeña no permita realizar trabajo remoto o sea una persona considerada dentro del grupo de riesgo conforme a lo establecido en el Decreto de Urgencia N° 026-2020, sin embargo, el empleador seguiría abonando la remuneración correspondiente, siempre y cuando recupere las horas posteriormente. En esta parte, hay otro concepto que nos gustaría volver a tocar, la figura de la Suspensión Imperfecta. Pues, si una de las partes sigue cumpliendo con su obligación contractual, la licencia con goce de haber sería una causal de este tipo de suspensión. Finalmente queremos aclarar que las normas anteriormente mencionadas, señalan que en primera instancia, se debería optar por el trabajo remoto debido a que es el más ideal, para no perjudicar a ninguna de las partes. En caso de pertenecer a un grupo de riesgo se aplicaría la Licencia con goce de haber. Pero, de no poder utilizar estos mecanismos los empleadores deberían poder solicitar la Suspensión Perfecta de Labores, con la finalidad de no perjudicar a la empresa ni a los trabajadores a la exposición del contagio del Covid- 19. XIII. LA SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES COMO MEDIDA FAVORABLE PARA LAS EMPRESAS Por lo expuesto en líneas anteriores, la Suspensión Perfecta de Labores es una medida que se encarga de buscar la permanencia del vínculo laboral, para ello, suspende la obligación de las empresas del pago de planillas debido a la falta de sustento económico. Por otro lado, garantiza la protección del periodo de contratación a los trabajadores sin recibir pago correspondiente por no realizar ninguna actividad pactada entre las partes. Sin embargo, promueve que los empleados no se queden sin trabajo y que pasado la situación de emergencia. Puedan retomar sus labores. Tanto el Decreto de urgencia Nº 038-2020 como el Decreto Supremo N° 011-2020 regulan la SPL con la finalidad que como medida de última ratio, pese a no poder aplicar al trabajo remoto y a la licencia de goce de haber, sea utilizada frente al problema laboral que vienen sufriendo los trabajadores por no poder cumplir su función laboral en sus centros de trabajo, por el estado de crisis. Asimismo, si las empresas no tienen producción, consecuentemente, no generan ingresos y no pueden mantenerse activas en el tiempo, por este motivo, no podrán seguir costeando las planillas. Respecto a este punto, la ex la Ministra de Trabajo durante el año 2020 expresaba lo siguiente: “El decreto de urgencia tiene un profundo sentido de equidad, y está pensado en los trabajadores que han agotado con los empleadores los esfuerzos para llegar a un acuerdo en mantener el empleo, a cambio de una remuneración” (S. Cáceres, comunicación personal, 13 de abril del 2020). Nos gustaría brindar nuestra apreciación al respecto sobre lo referido por la ministra anteriormente. Lo primero sería evaluar si realmente la SPL es una medida “equitativa”, pues en nuestra opinión, no lo es. Es de público conocimiento que la gran mayoría de empresas son personas jurídicas, es decir, negocios con fines de lucro (con excepciones). Normalmente, suelen ser inversionistas de grandes negocios y de ello reciben ingresos extra de muchos que tienen, consideramos que en la gran mayoría de empresarios, accionistas, inversores, un único negocio no es su principal ingreso para subsistir y mucho menos es rentable. En el mejor de los casos, las grandes corporaciones manejan una reserva de capital, para este tipo de situación. Por otro lado, en la realidad de un trabajador la situación cambia y es mucho más difícil, usualmente viven de un sueldo, que en términos generales, no alcanza para los gastos del día a día. La situación empeora si hay familia de por medio que mantener. Si nos ponemos a sumar lo que cuesta mantener una casa en el Perú, realmente sería una sorpresa saber la respuesta. Sobre este punto, el INEI nos afirma que la canasta básica no alcanza para las familias, pese a ello, los precios de los productos siguen subiendo: En el 2012, el costo promedio mensual de la canasta básica por persona fue de S/284 y de S/1.136 si se consideran cuatro miembros en un hogar; en el 2013 fue de S/292 por persona y S/1.168 si son cuatro miembros en un hogar; en el 2014, S/303 por persona y S/1.212 por cuatro miembros en un hogar; en el 2015 S/315 por persona y S/1.260 si son cuatro miembros en un hogar; y en el 2016 el costo mensual fue de S/328 por persona y S/1.312 por cuatro miembros en un hogar. (CCL. 2017. P. 11) En ese sentido, desde el 2017 ya se tenía evidenciado que la canasta familiar no era suficiente para una familia con un promedio de 4 personas y que constantemente era más complicado mantener un hogar debido a los costos de vida. Asimismo, hemos podido ver los precios de los productos durante la pandemia y siguen en alza. A pesar de que ha quedado demostrado que no había una relación sustentada entre el salario mínimo vital y el costo de vida, el estado no le ha prestado mayor atención hasta el presente año. Finalmente, podemos deducir que sube la canasta familiar pero no sube el sueldo mínimo. A partir de esta premisa, tendríamos una nueva interrogante: ¿Cómo los trabajadores afrontan esto en una pandemia? Podríamos decir que ha sido una situación insostenible, que el estado ha tenido que asumir. Se ha realizado varios intentos para disminuir el impacto de este sector desempleado, a través de bonos, pero como medida temporal es poco efectiva. Es sencillo dar una respuesta a la poca efectividad de esta medida, pues las familias no comen, visten, viven en sus domicilios solo un mes, que es el promedio de lo que duraría un bono del estado que gira alrededor de los S/. 760.00. En general, con un bono del estado podríamos subsistir un mes, siempre y cuando tu familia tenga un promedio de 4 personas que no es una realidad en el Perú, mucho menos en las zonas más pobres. En cambio, las empresas si han tenido mayores beneficios frente a la aplicación de las SPL, además, respaldo financiero del estado debido a que son un medio de reactivación económica para el país. En la actualidad, El Ministerio de economía ha promovido cuatro proyectos de reactivación económica, en específico para las micro y pequeñas empresas (MYPES), implementó el FAE3-MYPE un fondo que les garantiza créditos de capital de todos los sectores con un plazo de 3 años, también, creó el FAE-TURISMO otro fondo para las mypes que se dedican a las actividades de turismo en genera, como: hospedaje, transporte, etc. Además ha prorrogado el pago de los impuestos de los meses de febrero-agosto del presente año, en favor de estas. En último lugar, ha implementado un programa denominado REACTIVA PERÚ4 que tiene como finalidad, brindar de forma rápida y efectiva liquidez a las empresas que enfrentan impacto negativo frente al Covid-19. Concluiremos esta parte, señalando que el estado ha sido más beneficioso con las empresas y que la SPL es una medida más a la lista en favor de ellas, por lo tanto, reiteramos que esta no es una medida equitativa para ambas partes. Si bien las empresas reactivaran sus negocios no contrataran personal de forma inmediata en la misma cantidad que antes operaban, sino será un número reducido que causara que muchos se queden sin trabajo y ningún ingreso para mantener su hogar. 3 Fondo de Apoyo Empresarial 4 El Programa de Garantías del Gobierno Nacional “Reactiva Perú”, creado mediante Decreto Legislativo 1455, y modificado mediante Decreto Legislativo 1457, es un programa sin precedentes en nuestro país, que tiene como objetivo dar una respuesta rápida y efectiva a las necesidades de liquidez que enfrentan las empresas ante el impacto del COVID-19. XIV. LA FIGURA DE LA SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES EN OTROS PAISES Por las consecuencias obtenidas por la pandemia, muchos países efectuaron exhaustivas medidas con el propósito de frenar los problemas que se presentaban en diversos sectores. Uno de los más resaltantes es el desempleo y la vulneración de los derechos laborales hacia los trabajadores formales. De igual forma, apoyar la recuperación económica de las empresas, evitar procesos de quiebra y estabilizar la economía del país. Respecto al caso peruano, como ya lo explicamos en el tema anterior. El estado ha implementado el trabajo remoto y la licencia con goce de haber para que los trabajadores tengan mayores posibilidades seguir cumpliendo sus funciones y así no perder su trabajo. Debemos saber que esta situación la viene afrontando todo el mundo y que diversos estados han tenido que aplicar estas medidas y muchas otras, para estabilizar el sector laboral. A continuación haremos una comparativa con las legislaciones más cercanas culturalmente a nuestro país. - ARGENTINA: En el caso de Argentina, por ejemplo, se prohibieron las suspensiones de trabajo: En Argentina, no sin polémicas, se ha emitido el Decreto 329/2020, que ha prohibido los despidos y suspensiones laborales con justificación por causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor, por un total de sesenta días. De otro lado, el Ministerio de Trabajo ha emprendido conciliaciones obligatorias para frenar suspensiones adoptadas antes de la dación de la norma mencionada. (Mendoza, 2020) Básicamente, podríamos decir que el gobierno argentino fue drástico con las medidas e impuso a las empresas no suspender a sus trabajadores así sea por una situación de caso fortuito y fuerza mayor. Además, el hecho que el estado se haya propuesto conciliaciones de carácter obligatorio para las suspensiones que ya se habían realizado porque la norma no tenía carácter retroactivo, es un gran avance para la protección del trabajador. - BRASIL: En Brasil, si fue aplicada la suspensión del contrato de trabajo, pero aparentemente no fue una medida exitosa, dado que genero disconformidad en la población como lo detalla a continuación Luis Mendoza en la Revista sobre actualidad Laboral: “En Brasil, gran malestar causó la expedición de una norma que inicialmente permitía la suspensión perfecta de contratos por 4 meses ante el COVID-19” (Mendoza, 2020) Sin embargo, esta norma fue revocada ante un ambiente efusivo de disgusto social. Posteriormente, este país ha implementado otras políticas con la finalidad de ayudar a los trabajadores, como subvencionar los salarios durante la crisis por el Covid-19. - CHILE: Al inicio de la emergencia sanitaria, Chile no había sido afectado en gran magnitud. Por ello, los criterios y sus políticas fueron cambiando constantemente, de acuerdo al avance del virus. Primero este país señalaba que la pandemia no se ajustaría al concepto de fuerza mayor porque faltaba un requisito para que se configure el hecho. “La emergencia sanitaria originalmente fue considerada por la Dirección de Trabajo como un supuesto que no calzaba en la definición de “fuerza mayor” dado que fallaría el elemento de la irresistibilidad” (Mendoza, 2020). Podríamos decir, que el gobierno chileno no esperaba un nivel grave de afectación a su país frente a la emergencia sanitaria, por ello, consideraron que era resistible y superable. No obstante, más adelante se tomaron medidas para evitar una tasa de desempleo alta y prevalecer el derecho a la estabilidad laboral a través de la promoción del uso del seguro por desempleo a modo de compensación, siendo de vital importancia. - ESPAÑA: En España, podemos ver que la regulación vigente si contempla la suspensión perfecta de labores pero aplicando determinado criterio: “La suspensión de los contratos de trabajo procede ante situaciones graves que impidan la continuidad de la actividad. De darse esa situación, es posible la asignación estatal de una prestación económica extraordinaria por desempleo, durante la duración de la suspensión”. (Mendoza, 2020). A modo de comparación, podríamos decir que el gobierno español aplica esta figura de carácter similar a la nuestra, pero la diferencia radica en que el criterio principal no se basa en la afectación económica sino en que la actividad del trabajador sea imposible de realizar por causa grave. Claro, que el término “grave” es un tema que tendría que entrar en debate en la legislación española, sin embargo, en nuestra opinión. La pandemia si debería entrar dentro de esos parámetros. Asimismo, con esta política el estado español respalda al trabajador brindándole una asignación para subsistir durante el periodo de suspensión que es un extraordinario beneficio para los mismos. Nos gustaría extender nuestra opinión respecto al caso español. Al realizar la comparación con el Perú. En primer lugar, empecemos con los puntos negativos, el salario mínimo entre España y Perú, es totalmente distinto. Evidentemente el salario peruano es menor, únicamente considerando el valor de su moneda a nivel internacional a comparación de sol peruano. Adicionalmente, habíamos detallado anteriormente el alto costo de vida en el Perú y la falta de equidad con el salario mínimo, tomando en cuenta el costo de la canasta básica familiar no logra cubrir las necesidades de una familia, lo que económicamente en España el salario mínimo si se adecua a sus necesidades en concordancia a los precios del mercado. Por otra parte, el estado peruano ha venido otorgando bonos que solo ha sido para la población más vulnerable y no para todos, además, no ha sido otorgado de forma constante. Lo que nos diferencia de España que cedería una manutención económica a cualquier persona que entre en SPL sin distinción de estatus económico. XV. CRÍTICA A LA APLICACIÓN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN LA SPL Como ya conocemos existe una previa evaluación que pasan las empresas para que puedan aplicar a la Suspensión Perfecta de Labores, la misma que se encuentra a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo. Para entender mejor pondremos un ejemplo, una empresa presentó una solicitud de SPL, posteriormente, ha pasado inspección y solo está a la espera de la resolución. Sin embargo, ha pasado el plazo regulado por ley pero hasta el momento no recibe respuesta. En este escenario, el Decreto Supremo N° 038-2020-TR, en su artículo 3, inciso 3.3. Nos detalla lo siguiente: “La Autoridad Administrativa de Trabajo expide resolución dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de efectuada la verificación posterior a que se refiere el numeral precedente. De no expedirse dicha resolución, se aplica el silencio administrativo positivo”. (D.S. 038-2020-TR. Art. 3. Inc. 3.3). Es decir, si el ministerio de trabajo no brinda una respuesta dentro de los 7 días hábiles, se consideraría aprobada la SPL. Nuestra crítica radica en que si no se hace una correcta evaluación de las empresas solicitantes se puede cometer errores sumamente graves, debido a que, las empresas que cuentan con suficientes recursos económicos para seguir pagando planilla estarían siendo beneficiadas con este error de la administración pública. Uno de los motivos relevantes para obtener este tipo de resultados se debe a la carga procesal. Sin embargo, este contexto podría ser completamente arbitrario para el trabajador y sería perjudicado. El Decreto al otorgar silencio positivo a la SPL no considera que el derecho del empleador esta interrelacionado con los derechos de los trabajadores y que la AAT no podrá cumplir en todos los casos con los plazos establecidos; como consecuencia, se aprobarán suspensiones que afecten derechos de trabajadores, esto cobra mucha mayor gravedad en el Estado de Emergencia. (Diaz, 2020). Compartimos la opinión de José Díaz en su blog, donde explica la negativa sobre la aplicación del silencio administrativo positivo a corto y largo plazo. Lo correcto es implementar una medida eficiente, teniendo en cuenta la realidad de la función pública y tomando en consideración que el Ministerio tendrá una carga procesal bastante elevada, debido a que muchas empresas solicitaran sujetarse a esta medida, con el fin de preservar sus intereses. Del mismo modo, debemos recordar que la medida de la SPL es una medida excepcional de ultima ratio como lo menciona la ley, es decir, solo si la empresa demuestra fehacientemente afectación económica sería procedente, pero imaginémonos que no haya dicha evaluación por falta de una correcta gestión y se apliquen constantes silencios administrativos positivos, entonces, el estado estaría incurriendo en una falta grave. De esa manera, solo lograría que más trabajadores no puedan tener ingresos activos. Por todo esto, consideramos que el estado al aplicar dicha medida ha debido prever la magnitud del alcance y las consecuencias que podría ocasionar un error en su labor para los trabadores y las empresas. XVI. INCREMENTO DEL DESEMPLEO COMO CONSECUENCIA DE LA SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES Actualmente, vemos que producto de la aparición del Covid-19, muchos Estados han sido afectados en su economía perjudicando al sector laboral de distintas maneras. Como ya hemos explicado en gran parte de nuestro trabajo, sobre las consecuencias que ha traído la pandemia en la vida de los trabajadores. Esta coyuntura ha hecho que las empresas se vean en la terrible situación de culminar contratos y despedir trabajadores de forma arbitraria. En general, ha traído consecuencias económicas bastante negativas al Perú en este rubro. Según el informe realizado por la revista Actualidad Laboral. Una parte significativa de la población peruana se ha quedado sin trabajo a partir de los primeros meses que se efectuó la cuarentena total por la pandemia del Covid-19 durante el año 2020, lo que ha dado pase a una alta tasa de desempleo y de la informalidad. En Lima Metropolitana, en el periodo febrero-marzo-abril 2020 el empleo disminuyó en -25% con respecto al similar periodo del año pasado, dejando de trabajar un promedio neto de 1 millón 241 mil 300 personas frente a los que trabajaban en ese periodo del año 2019. (Félix & Egúzquiza, 2020) Con esta información podríamos ratificar nuestra idea, de que el sector laboral a comparación del año 2019, ha sido bastante afectado frente a la crisis sanitaria y las débiles políticas públicas de protección que existen en el Perú. Las consecuencias de esta problemática nos costara años de atraso en nuestro desarrollo como país, porque aquellas personas que no se encuentran activamente trabajando, buscaran otra opción para generar ingresos y lo más probable es que la encuentren en la informalidad. Por otra parte, es importante resaltar el grado de afectación que sufrirán los jóvenes que recién ingresaban al mundo laboral, debido a que sin experiencia y estudios tendrán pocas posibilidades de encontrar un trabajo. Incluso, lo más grave es que sin haber oportunidades de empleos, serían los más vulnerables. Pues, las empresas optaran por reducir personal y este solo será capacitado. Hasta que económicamente todo se reestablezca y ello podría tomar años. Mucho se viene comentando sobre los resultados positivos que podría tener la SPL, frente a su finalidad de proteger la situación del desempleo. La misma que debería ser de forma equitativa tanto para las empresas como empleados y de esa manera poder mantener el vínculo laboral, sin embargo, analizando los anteriores resultados se comprobó que un gran porcentaje de peruanos se ha quedado sin trabajo a pesar de que el estado dispuso la medida de la suspensión perfecta de labores. Esto nos da entender, que probablemente las empresas han dejado de renovar contratos y solo han optado por quedarse con los trabajadores fundamentales, los cuales podrían haber entrado en suspensión, hasta que se reapertura la economía al 100%. Por tanto, podríamos decir con esto que la población económicamente activa ha disminuido y que muchas personas prefieren dedicarse a buscar un trabajo informal sin ningún beneficio social, con tal de tener un ingreso económico frente a la crisis. En respuesta a esta afirmación el ex presidente peruano Martín Vizcarra, nos abre una esperanza de la pronta recuperación del desempleo, como lo indico en una entrevista realizada en un medio de prensa, señalando la siguiente frase: “El empleo formal va a tomar un año en recuperarse” (Vizcarra, 2020). Asimismo, el 01 de noviembre del mismo año, el gobierno ha publicado el Decreto de Urgencia N° 127-2020 que busca promover el empleo formal a través de incentivos para la contratación de trabajadores, tiene como finalidad recuperar mayor cantidad de empleos que se han perdido durante la pandemia, conjuntamente, promover nuevas contrataciones, incrementar la formalidad laboral y colocar a mayor cantidad de jóvenes en puestos de trabajo. Sin embargo, durante el presente año, la SPL sigue sin ser una medida eficiente, si bien el indicador del desempleo ha bajado, esto se debe a la inversión privada y al programa de reactivación económica, pese a ello, el indicador sigue estando muy arriba de lo que mostraba en el 2019 como lo explicamos anteriormente en el Grafico 2. XVII. ¿CÓMO AFECTA LA SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES EN LOS COSTOS DE LA FORMALIDAD? Para entender ese tema, explicaremos breves antecedentes a la coyuntura actual que estamos viviendo frente al Covid-19. En el Perú, existen diversos problemas que no permite que la formalidad laboral siga creciendo, es decir, un trabajador no considera como su primera opción postular a un puesto de trabajo para obtener un sueldo “gratificante” que le permita sustentar sus gastos de vida y realizarse como persona. En relación a ello, citaremos la opinión de la Dra. Bákula, que critica la formalidad en nuestro país: En nuestro medio son realmente dramáticos los altos índices de subempleo que genera la contratación y la relación informal. Ello se explica, en algunos casos, por la inacción del Estado en la promoción de la industria, por el exceso de carga tributaria a los "formales", por la ceguera ante emporios informales que escamotean impuestos, y por la ausencia dramática de puestos de trabajo formales. (Bákula, 2019) Coincidimos con la Dra. Bákula en todos los puntos que resalta. La realidad en el Perú es que se tiene una alta tasa de informalidad y una de las respuestas más acertadas es que no existen mayores oportunidades ni facilidades de empleo formal para las personas. También está el hecho del salario mínimo vital que como ya lo explicamos en párrafos anteriores no cubre las necesidades básicas de una familia. Un dato importante, es analizar los beneficios sociales de los trabajadores formales, por ejemplo, el seguro de ESSALUD. En nuestra opinión, podríamos decir que es pésimo, largas colas para una cita y para la solicitud de citas en línea, normalmente el sistema no funciona eficientemente, por otra parte, no brindan los medicamentos necesarios incluso tienen un costo adicional que no cubre el seguro. La atención es demasiado burocrática al asistir al centro y podríamos señalar miles de problemas más. El mayor problema de este punto sería que el estado hasta el momento no interviene este sector y ha persistido desde hace muchos años atrás, sin ninguna respuesta a posibles mejoras. Se ha podido ver la poca intervención del estado, pero solo en el seguro público más no el que corresponde a los empleados en planilla. A pesar de que es muy subjetivo, nos atreveríamos a decir que hoy en día el Seguro Integral de Salud5 (SIS) es mucho mejor que el Seguro Social de Salud (ESSALUD). Igualmente, es deprimente como el estado se ha desentendido del asunto y del derecho a la salud de recibir una atención de calidad para los trabajadores, Por otra parte, con la presencia del Covid-19 en el Perú, a pesar de las normas que el estado ha promulgado a fin de que los pequeños empresarios se formalicen, esto no resuelve la problemática, muchas personas no tienen las posibilidades de formar un negocio legalmente, porque algunos pequeños empresarios gastaron todos sus ahorros enfrentando la crisis y otros quebraron, por ende, insistimos: ¿Cuál es el apoyo del estado? Por otra parte, el estado no te brinda un préstamo o subsidio para formar un negocio. Si bien es cierto, ha creado fondos y programas, pero esto no es inmediato sino que se debe cumplir ciertos requisitos para calificar, además, terceriza esta potestad a los bancos. Sin embargo, a pesar de los bajos intereses, te piden documentos que en estos momentos de acuerdo a la coyuntura, sería complicado y costoso obtenerlos. Igualmente no ha sido efectiva en cuanto a los resultados. Lo que sí es claro, es que gran porcentaje de la población peruana se ha quedado sin dinero y lo único que desea es obtener un ingreso a través de un empleo. Asimismo, es importante destacar que a pesar de las facilidades que brinda el estado para que uno se formalice estas herramientas no son suficientes, asimismo, existen pocas oportunidades para encontrar un buen trabajo en este país y los que existen son con un salario muy bajo, lo que lleva a las personas optar por la informalidad laboral, un trabajo sin beneficios, lo que trasgrede la esencia del Derecho al trabajo. 5 Seguro de salud Pública XVIII. LA INFLUENCIA DE LA SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES, AUMENTA LA INFORMALIDAD EN EL PERÚ En los últimos meses, hemos visto como la informalidad laboral sigue siendo mayoritaria frente a la pandemia. Diversas empresas han dejado gran parte de la población sin trabajo, debido a que muchos sectores han estado cerrados durante toda la cuarentena y el mercado laboral no ha tenido mucha demanda. La INEI nos aclara ello en su informe técnico donde señala lo siguiente: “INEI informó que en el Perú unas 239 mil personas obtuvieron un empleo informal entre abril del 2018 y marzo del 2019”. (Diario Gestión, 2019) Esto nos muestra el incremento de la informalidad en nuestro país en los últimos años, al mismo tiempo, con el estado de emergencia se ha visto un elevado número de desempleados que se han cambiado al sector informal con la finalidad de buscar nuevas oportunidades. Hasta el año 2019, hemos tenido resultados totalmente desfavorables sobre la mejora del empleo formal, también se ha visto un total desinterés de parte del estado de promover una mejora en la promoción de este sector. De igual forma, se tenía proyectado el aumento del sueldo mínimo vital como una propuesta muy cercana como lo señaló el ex premier Vicente Zevallos en una entrevista: “La Remuneración Mínima Vital debe darse en el primer trimestre. Está a cargo de la ministra de Trabajo. Viene considerándose toda la información técnica legal y esperamos que a fines de marzo se pueda poner en vigencia” (Zevallos, 2020). Como se detalla en líneas anteriores, para inicios del año 2020 se tenía planificado para el mes de marzo un incremento salarial, sin embargo, con la presencia del Covid-19 todo se paralizó y es un tema que el gobierno ha preferido no tocar, por la mejora de la economía. Por otro lado, los requisitos profesionales que pide el sector privado cada vez son más exigentes, a pesar que la remuneración mínima sigue siendo la misma. Por el lado del sector público, las convocatorias son limitadas y los puestos suelen ser para personas con mucha experiencia dentro de ese rubro, además, existen muy pocos puestos para los jóvenes. Esta situación definitivamente ha venido perjudicando la formalidad laboral en el Perú. Lo que ha ocasionado que la gente opte por trabajar de manera informal. Afrontar una pandemia, ha sido una agravante a la informalidad. Porque si bien ya existía un indicador de incremento al trabajo informal antes de la pandemia, esto ha ido en ascenso, tal como lo señala la revista Actualidad Laboral. La pandemia por la Covid-19 ha encontrado al Perú con un perfil alarmante de elevada tasa de informalidad del empleo. No hará más que empeorar la situación socioeconómica de la población ocupada, haya tenido (o siga teniendo) empleo formal o informal. Las consecuencias de tener una alta tasa de informalidad del empleo han empezado a notarse. (Félix & Egúzquiza, 2020) El Covid-19 ha estallado la problemática de la informalidad laboral, un factor que toma vital importancia en estos momentos de crisis. Para afrontar esta situación, esperamos que el estado tenga un plan próspero tanto para las personas que perdieron su empleo y los jóvenes que empiezan en el rubro laboral, debido a que son grupos vulnerables y esta situación les cierra muchas puertas. Creemos que si el plan era la Suspensión Perfecta de Labores se equivocaron porque dicha medida sigue sin presentar resultados positivos. En la actualidad, al momento del presente trabajo, la informalidad sigue en aumento, a pesar que muchas empresas la han venido aplicando. Por eso mismo, queremos volver a señalar nuestra teoría. Si bien es cierto, las empresas si realizaron despidos, pero, no a todos sus trabajadores los han puesto en SPL. Por ello, es necesario que el estado deba promover mayores oportunidades laborales para este sector que está siendo muy vulnerado. XIX. FALTA DE CLARIDAD EN LA NORMA DE LA SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES Respecto a la norma que reglamenta la SPL. El Decreto de urgencia N° 038 y el Decreto Supremo N° 011, detallan los fundamentos y requisitos para la aplicación de esta norma. Aludimos que la ley no es totalmente clara a pesar de las constantes modificaciones que se ha realizado a largo en el tiempo. El simple hecho de no determinar de forma explícita en la norma, que los empleadores están obligados previamente a la aplicación del trabajo remoto y/o la licencia con goce de haber para sujetarse a la Suspensión Perfecta de Labores, es decir, deben que haber agotado una o ambas medidas alternativas previos a la SPL. Sin embargo la norma no detalla nuestra apreciación sobre si es una o ambas el carácter de obligatoriedad. Por ese motivo, consideramos que sería necesario relacionar las medidas alternativas con las dos circunstancias que luego se mencionan: “la naturaleza de sus actividades” y el “nivel de afectación económica”. En primer lugar, sobre el factor económico colocándolo como criterio principal que se toma en cuenta para la aplicación de la SPL. Una empresa tendría que demostrar el grado de afectación económica que haya podido tener durante la crisis de acuerdo a su actividad. Por lo tanto, podríamos decir que el empleador que se sujete a la SPL es porque no pudo implementar el trabajo remoto ni tampoco la licencia con goce de haber por temas estrictamente económicos, sin embargo, esto la norma no lo explica solo es una deducción que hacemos. Incluso, podríamos señalar el impacto que pudo haber tenido la empresa inicialmente no fue tan drástico. Por ejemplo, en principio esta habría implementado el trabajo remoto, pero, no pudo seguir sustentando planillas porque no tuvo ingresos normales durante el estado emergencia, ello también podría ser un medio probatorio de afectación económica y cabría en la figura de la SPL. Según LP Pasión por el Derecho, nos indica una perspectiva interesante a esta problemática: Dos cosas, al menos, parecen resultar fundamentales para una debida implementación de esta norma. La mejora y claridad de su contenido seguro requerirá de algunas disposiciones complementarias, en particular, las que precisen los supuestos o situaciones habilitantes para pedir la suspensión, así como mayores luces que las que brinda el formato, acerca de lo que debe ser mostrable y demostrable al momento de que el empleador acredite encontrarse en los supuestos habilitantes, en especial a lo atinente a su “nivel de afectación económica”. (Cavalié, 2020) Compartimos la idea que brinda Cavalié, debido a que la norma no es clara, definitivamente tendría que haber algunas aclaraciones anexas del Ministerio de Trabajo para que confirme como se debe actuar ante diversos supuestos que se presentan en la realidad, que podrían ser perjudiciales al momento de la calificación y aprobación de las empresas que opten por aplicar dicha norma. XX. EL GRADO DE AFECTACIÓN HACIA LOS TRABAJADORES FRENTE AL COVID-19 POR LA APLICACIÓN DE ESTA FIGURA El mayor problema que han tenido los trabajadores es perder su trabajo. Queremos explicar un poco más a fondo esta figura citando al diario El Comercio: Entre marzo y abril, las empresas en las que se perdieron más empleos fueron aquellas de menos de diez trabajadores, las mismas que lideran la contratación formal: la población ocupada de dichos negocios se redujo en 56,8%, es decir, 1’656.400 personas. (Villar & Chavéz, 2020) Cabe recalcar que la información antes citada muestra resultados de Marzo y Abril del año 2020 durante el inicio de la cuarentena, información proporcionada por INEI. Es importante resaltar que si bien la micro y pequeña empresa son fundamentales para mantener el empleo formal conforme en líneas anteriores. Debemos destacar que el empleo se ha mantenido pese a las malas prácticas laborales que el estado no ha supervisado ni fiscalizado correctamente. Pero que únicamente ha perjudicado al trabajador. Es así que, las empresas por mucho tiempo han estado acostumbradas a contratar por plazos específicos, es decir, sujetos a condición por algún factor que requiere cubrir una necesidad que usualmente no se conoce cuánto tiempo se requerirá ese personal por la actividad propia de la empresa, por eso, a menudo suelen renovar contratos cada 3 o 6 meses. Asimismo, antes de la pandemia ya existían trabajadores con este mecanismo laborando alrededor de 3 a 4 años consecutivamente. Ocasionándoles una inestabilidad laboral que debemos destacar no es ilegal y sigue siendo usada por las empresas durante años, debido a que el mismo ordenamiento jurídico de nuestro país lo permite. Por otra parte, si analizamos la norma estos contratos tienen una esencia de naturaleza temporal que no se estaría presentando en la realidad, pues como ya lo explicamos es una mala práctica que realizan a largo plazo los empleadores, prefiriendo aplicar las excepciones de la norma, que es no realizar más renovaciones antes de cumplido los 5 años de labores como lo señala el art. 74 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR. De lo contrario, si supera dicho plazo de contratación alcanzaría la condición de estable y de forma automática se consideraría contrato indeterminado. De ese modo, así estuvieran en SPL si las empresas decidieran no renovar los contratos durante cumplido el mismo, igualmente perderían sus puestos laborales. Por otro lado, s pesar de los contantes avances en la regulación y agilización de la SPL, igualmente, no se ha detenido la gran cantidad de desempleados, por otro lado, detener el desarrollo de estas personas que tenían y habían proyectado un futuro con una posibilidad de mejora laboral, posiblemente ascender a corto plazo o solicitar un aumento de sueldo por su esfuerzo son expectativas que han quedado estancadas y que solo seguirá afectando a gran parte de la población peruana. Obligándolas a elegir entre lo laboral, profesional o familiar, estancando metas y objetivos, por ejemplo, para un padre de familia es más importante llevar alimento a sus hijos que seguir estudiando. Otros dirán este ciclo dejare de estudiar por falta de dinero, u otras situaciones. Llegamos a la conclusión que sin dinero no se puede hacer nada en el mundo. Consecuentemente, el estado promueve una medida como la SPL buscando equilibrar la balanza de vida de los más vulnerables. Sin embargo, insistimos que no es una medida positiva, porque las empresas siguen sin poder sustentar planillas y sin poder detener la masa de despidos arbitrarios e ilegales que se han presentado durante la pandemia. Todos sabemos que en rubros como el textil es imposible la realización del trabajo remoto y la mayoría de sus trabajadores de ese sector son informales, por ello, muchos puestos se habrán perdido cuando la pandemia terminé. Queremos concluir este punto, mencionando que lo peor de todo lo que ha podido ocasionar la pandemia y el poco apoyo del estado, es dejar más vulnerables a los más pobres que ahora sin trabajo no podrán sustentar un estilo de vida acorde a lo que ampara nuestra constitución en el art. 2 cuando hace referencia al derecho a una vivienda, alimentación, salud, etc. Además, la necesidad de no tomar medidas inmediatas de reactivación económica enfocada en este sector, promoviendo el empleo en el sector privado ha sido irremediable en tiempos de crisis XXI. EL DESINTERÉS DEL ESTADO FRENTE A LOS TRABAJADORES FORMALES En el anterior punto, señalamos el tema del desinterés del estado frente a una correcta gestión en el sector laboral durante la pandemia. De esa manera, se vulnera varios derechos constitucionales. Con esta premisa, nos gustaría empezar responder a una interrogante. ¿Cuánto ha promovido el estado la formalidad laboral en el Perú? La respuesta sería muy subjetiva pero no tan alejada de la realidad. Durante los últimos años, hemos podido ver que el estado poco a poco ha ido recortando derechos a los trabajadores y aumentando mecanismos que van en contra de estos, induciendo que la población opte por un empleo informal. En primer lugar, nos referiremos a la problemática del salario mínimo vital. Es cierto que gradualmente ha ido aumentando en el transcurso de los últimos años. Pero, como lo demostrado anteriormente, hasta el último incremento a S/930 no ha sido significativo, porque no sustenta las necesidades básicas. Lo que verdaderamente tendría que evaluar el gobierno es que si la existencia de un salario mínimo es una medida contraproducente a la formalidad. Para aclarar ello, en una entrevista Guillermo Cabieses a LP Pasión por el Derecho comentaba que la existencia de la remuneración mínima vital, limita a las empresas a otorgar un salario mayor a sus trabajadores en base a su productividad, capacidad y competitividad, debido a que la misma normativa te impone ello. Por otro parte, un trabajador poco capacitado y productivo que recién busca oportunidades para insertarse al sector laboral buscará ganar experiencia y conocimiento, pero, desde el punto de vista empresarial ofrecerle un salario mínimo a una persona que no va producir de la manera que la empresa requiere, no le convendría pagar un salario de S/. 930, así sea a través de prácticas. La ley N° 285186 señala que un practicante no puede recibir una remuneración inferior al mínimo regulado por ley, sin embargo, para diversas empresas no es sustentable ello, debido a que este trabajador no va producir acorde a lo que requiere la compañía, poniéndonos en ese supuesto, probablemente la empresa opte por no contratarlo y obligará al trabajador aceptar lo que la empresa desee pagarle sin ningún tipo de beneficio social. En suma, aumentó de la informalidad en el país. Un segundo punto es el descuento de la ONP o AFP cualquiera que escoja el empleado gira alrededor del 11% y 13% del salario que reciba un trabajador, con este descuento el trabajador estaría recibiendo una cantidad menor a la remuneración mínima. De modo que, no le alcanzaría para lo básico en su hogar. Llegando a este punto, seria relevante comentar sobre la problemática presentada en los últimos meses respecto a las AFP, las mismas que tienen un sistema que a largo plazo no beneficia a ningún trabajador. Esto se da porque las empresas de fondos de pensiones giran alrededor de la economía del país, pero, en tiempos de crisis como el de la pandemia del Covid-19, las pensiones habrían caído y ello no traería ninguna ventaja al trabajador en tales circunstancias. Por otro lado, consideramos que las horas de trabajo que se realizan en el Perú son bastante excesivas y no hay órgano fiscalizador que sea eficiente en dicha función por lo que no se respeta lo regulado en la normativa laboral vigente7. Es así que, un trabajador debería laboral 48 horas semanales. Sin embargo, en nuestro país esto no se cumple como también lo aclara radio RPP Noticias: “Hay personas que trabajan 10 y hasta 12 horas a nivel administrativo, pero eso nadie lo reconocería o identificaría. Varios profesionales en general a veces trabajan en más lugares o como independientes: 4 horas en un lugar y 6 horas en otro” (Cachay, 2018) 6 Ley sobre modalidades Formativas Laborales 7 Texto Único Ordenado del D. Leg. N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral Decreto Supremo Nº 003-97-TR Por otro lado, recortar beneficios en contratos de medio tiempo ya no sería viable, puesto que la legislación laboral aplicada al sector privado, no considera CTS ni vacaciones en esta modalidad siendo respaldada por la misma legislación laboral vigente en su artículo 11 del Decreto Supremo 001-96-TR8. Esto nos alude que normalmente son jóvenes los que optan por este tipo de puesto, de esa forma estarían siendo discriminados por el mismo estado, porque realizan la misma función que un trabajador de tiempo completo solo que a la mitad. Así también, los beneficios sociales deberían ir por ese sentido, pero no exonerarle alguno. Porque esto solamente promueve el desinterés de la formalidad en el Perú. Queremos terminar esta parte diciendo, que lo que tratamos de detallar en esta parte, son los puntos que el estado aun no toma en cuenta en su mesa de trabajo para el sector laboral, peor aún, viendo todos estos problemas en tiempos de crisis donde la prioridad debería ser la reactivación económica. Esto nos lleva a otra pregunta: ¿un trabajador preferirá un puesto donde le realicen tantos descuentos de su sueldo o preferirá irse por la vía más rápida y rentable la informalidad? Son interrogantes que nos dejan sin respuesta debido a que es subjetivo. Sin embargo, nosotros confiamos en que esto pueda ser evaluado en los próximos años o que el Covid-19 obligue al gobierno a replantear la estrategia económica del sector laboral que ha sido dejado de lado durante mucho tiempo. 8 Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo XXII. PROYECTO DE LEY QUE PROHIBE EL DESPIDO DURANTE LA PANDEMIA POR EL COVID-19 Por estos días, el Perú vive una de las crisis económicas más fuertes de los últimos años, conjuntamente, el sector salud tiene una lucha diaria contra el nuevo coronavirus. Esto viene afectando radicalmente muchos sectores y el sector laboral es uno de los más afectados, anteriormente hemos demostrado que muchas personas que tenían un trabajo, que podríamos llamar “estable”, hoy no cuentan con ningún ingreso por diversas causales, fueron despedidos arbitrariamente, su contrato culmino dentro del periodo de la cuarentena y no tuvieron opción a renovación o simplemente porque el empleador no decidió colocar a este en SPL. Se viene hablando mucho y ha sido uno de los principales temas que ha entrado en debate, cómo el estado protege a los trabajadores en planilla frente a la crisis que afrontan las empresas y por lo mismo no pueden sustentar planillas. Se tuvo mucha esperanza con la figura de la Suspensión perfecta de labores, sin embargo, en nuestra opinión consideramos que esta medida es más favorable para las empresas que para los trabajadores, pues a largo plazo estas mantienen una reserva de su capital y su nivel de afectación no sería tan drástica como para el trabajador. Frente a esta situación de desamparo y desentendimiento del estado a este sector. El día 20 de abril del 2020, el partido Frente Popular Agrícola FIA del Perú – FREPAP, presentó la propuesta legislativa N° 05039/2020-CR, para evitar que las empresas despidan a sus trabajadores durante el tiempo que dure el estado de emergencia. Pese a que el proyecto no deja de ser solo una propuesta, al 31/07/2020 ha sido viable para la comisión de trabajo y seguridad social, aprobándola. Pero, lamentablemente la comisión de Economía hasta el presente año no ha dado mayores alcances positivos para este proyecto. Sin embargo, detallaremos la importancia que tenía este proyecto frente a la problemática del desempleo y compartir algunas partes de la presente norma que consideramos relevantes para nuestra investigación. Una de las cosas más importantes que responde este proyecto es sobre la medida de la SPL que no ha dado una respuesta positiva hasta el momento del presente trabajo, como lo señala el mismo proyecto de forma literal: (…) a la fecha no se ha garantizado la continuidad del vínculo laboral de los trabajadores, más allá de pronunciamientos y declaraciones públicas y de la aprobación de la figura de la suspensión perfecta de labores como la peor situación –negada– a la que podría llegar actualmente un trabajador a consecuencia del COVID-19 para no perder el empleo. El proyecto de ley nos reafirma que la figura de la SPL solo fue una de las peores situaciones que un empleado tiene que afrontar para mantener su puesto de trabajo. Sin embargo, bajo las circunstancias antes mencionadas, consideramos que no hay una obligación de la empresa de renovar los contratos en SPL si esta vence antes que culmine el estado de emergencia, asimismo, solo puede ser aplicado mientras esté vigente. Situaciones que solo terminan perjudicando al trabajador, debido a que la esencia de esta norma es que los empleados sigan sin recibir ninguna remuneración por no realizar actividad. En nuestra opinión, sería significativo que este proyecto tenga un futuro positivo, porque el proyecto tiene por finalidad prohibir los despidos durante el periodo que dure el estado de emergencia, así se encuentren en SPL. De esa manera las empresas estarían obligadas a cumplir evitando muchos despidos y una tasa de desempleo que va en alza. Algo que hasta el momento sigue como problemática habiendo evidentemente desinterés para dar una posible solución que solo ha ido prolongando plazos para la recuperación del empleo formal. XIV. LA REACTIVACIÓN ECONOMICA COMO UNICA ALTERNATIVA DE SOLUCIÓN A LA FORMALIDAD LABORAL En muchos países, se ha ido levantando el estado de emergencia, puesto que es una medida poco sostenible en el tiempo, por el perjuicio que le genera a la economía. Es así, que diversos sectores productivos han ido reabriendo para empezar a funcionar. En el Perú, el Decreto Supremo Nº 080-2020-PCM establece el “Plan de reactivación económica”, que señala la estrategia del estado para la reanudación de actividades económicas en 4 fases, de acuerdo a la magnitud de la necesidad que abarca cada sector productivo, el nivel de aglomeración que incitaría, la cantidad de casos confirmados de contagios que haya en ese periodo producto de la pandemia y el avance de la vacunación. Como lo señalamos anteriormente, es claro que no se ha podido contener el crecimiento del desempleo en el Perú debido a la masiva cantidad de despidos arbitrarios producto de la caída económica del país frente a la pandemia. De ese modo, consideramos que aparte de seguir un plan de reactivación, se tiene que incrementar la inversión en el sector privado, impulsando facilidades al empresariado para promover mayor cantidad de empleos. Dentro de dichas facilidades consideramos fundamental reducir los costos de acceso, permanencia y salida para las empresas, pues esto generaría mayor influencia de la inversión privada y que estas arriesguen a establecer centros de producción en territorio nacional, forjando de esa manera mayor empleo. Asimismo, existen otras vías para que el empleo pueda ir recuperándose, por ejemplo, promover una política de reducción de costos de contratación en el sector público. Con la eliminación del régimen CAS, para el 2022 se podría reducir los salarios al mínimo y aumentar los puestos de trabajos bajo el régimen privado e impulsar mayor trabajo a jóvenes estudiantes y egresados a través de las prácticas. Lo que sería un aumento de mano de obra barata pero profesional. De esa manera, otorgarles mayor experiencia en el ámbito laboral para futuras postulaciones. Asimismo, para este punto sería importante la supervisión y fiscalización de los concursos públicos, debido a que en los últimos años los puestos en el estado siguen siendo influenciados por altos funcionarios. Por otro lado, en este punto es importante resaltar lo vital que puede ser brindarles apoyo económico a las empresas a través de los programas de financiamiento como Reactiva Perú o FAE MYPE dado que esto agilizaría su reactivación y en corto tiempo contratarían la cantidad de personal que tenían antes de la crisis, lo que hará que la economía prospere y la tasa de desempleo disminuya. Además, para que se obtenga los resultados esperados, es necesario que se evite trámites burocráticos dentro de las entidades publica, porque muchas empresas para iniciar actividades económicas desean ser formales y de esa manera obtener créditos, sin embargo, muchas se pierden en el intento porque el estado suele pedir mucha documentación y requisitos que ralentiza dicha gestión promoviendo la informalidad empresarial como la de contratación laboral. Posteriormente, pasada la crisis el estado debe proyectar medidas a largo plazo frente al incremento de la informalidad laboral. Como lo sería una reforma laboral con una economía estable otorgando mayores beneficios, por ejemplo, la reforma de las AFPs, la implementación del aumento del sueldo mínimo, etc. Esto promovería que los trabajadores que habían optado por ingresar a la informalidad laboral regresarían al sector formal. De esa manera, también habría un mecanismo de solución al trabajo informal del país. Finalmente, recalcamos que lo más importante que debe garantizar el estado para el incremento del empleo formal es la mejora de la economía más que reforzar la Suspensión Perfecta de Labores a través de mayor reglamentación de esta norma o haciendo entregas de bonos económicos. Porque, son medidas temporales e insuficientes. Por ese motivo, la economía debe reabrirse de forma absoluta, para ello, se tiene que seguir trabajando el plan de vacunación y facilitando el acceso a la inversión privada, porque de ninguna otra manera se podrá contener el desempleo y la informalidad que sigue afectando a toda la población peruana frente a la pandemia. CONCLUSIONES 1. Si bien la Suspensión Perfecta de Labores no ha detenido el incremento de la tasa de desempleo, la informalidad laboral y la elevación de despidos arbitrarios. Ha colocado a una parte de los trabajadores formales en situación de vulnerabilidad, induciéndolos a trabajar de manera informal como alternativa viable para superar la crisis económica frente a las consecuencias de la pandemia. 2. A pesar de la promulgación de la Suspensión Perfecta de Labores, no ha quedado demostrado que su objetivo de proteger el vínculo laboral se haya cumplido, sin embargo, durante su vigencia los resultados demuestran que con su aplicación no hubo una contención de los efectos negativos ocasionados por la pandemia. 3. La SPL es una norma que debió ser previamente evaluada en muchos aspectos antes de entrar en vigencia. Debido a que su regulación, implementación y reglamentación no es del todo clara, debido a que aún está en vías de desarrollo normativo por la realidad que afronta el Perú. En ese sentido, probablemente esta medida pueda ser tomada como un despido a largo plazo, que no se ajusta a la problemática laboral actual. 4. El papel de la administración pública se ha mostrado deficiente, pues la SPL ha sido una medida poco planificada. De ese modo, la carga administrativa y procedimental que existe en el Ministerio de Trabajo como en la SUNAFIL, origina una falta de motivación en las resoluciones e incumplimiento de los plazos establecidos en la norma, afectando el resultado de las resoluciones emitidas. 5. Es importante proyectar una reforma laboral a largo plazo, debido a la limitada protección que tienen los trabajadores frente a sus derechos constitucionales, siendo más crítico el problema en situaciones de caso fortuito y fuerza mayor. 6. Es evidente el desinterés del estado en proteger y promover el sector laboral formal, puesto que en los últimos años no ha promovido mejoras significativas del sistema. 7. Resulta necesario que dentro de las medidas que el gobierno apruebe para la reactivación económica, promueva la inversión privada a gran escala. De esa manera, se crearan nuevas empresas y se salvarán las que presenten déficit económico, esto generará mayor contratación y recolocación laboral a corto plazo. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS - Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Diario Oficial El Peruano. Lima. Perú. 08 de noviembre de 1991. - Altés Tárrega, Juan. (1998). Suspensión de pagos y quiebra en el ordenamiento jurídico laboral. Valencia. España. - Toyama Miyagusuku, Jorge. (2009). Temas centrales del Derecho del Trabajo del siglo XXI. Los Supuestos de suspensión laboral. Lima. Perú. - Pasco Cosmópolis, Mario. (1997). Instituciones de derecho del trabajo y de la seguridad social. México. - Brenes Córdoba, Alberto. (1977). Tratado de las obligaciones. San José, Costa Rica. - Jiménez Bolaños, Jorge (2009). Caso Fortuito y Fuerza Mayor. Diferencia Conceptual. San José. Costa Rica - Decreto Legislativo N° 295, Código Civil Peruano. Diario Oficial El Peruano. Lima. 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